法学论文/林杰

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 17:28:28   浏览:8987   来源:法律资料网
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上个世纪最重要的自由主义理论家哈耶克经17年思考而成就著作《法律、立法与自由》,是自由主义法学研究的一个里程碑。现在套用哈耶克的书名,浅议自由、习惯对法律的影响,以抛砖引玉。

德国法学家拉德布鲁赫在《法学导论》中阐述,“在习惯中,全体人的意志给予了每个个体;在法律中,一个统一的意志给予了全部人;而在道德中,每个人都仅仅是自我个人的意志。”1他精辟地向我们指明了习惯、法律、道德的关系。

个人的意志,如果仅是个体情况下,即个体意志,对他人不构成任何妨害,那么其所作所为则是自由的,这是相对的自由理念。个体意志此时为道德领域所统辖。康德所致力“心中的道德律”研究也在于此。当个体意志仅限于个体范畴,可以用“自由意志”来表达。自苏格拉底以降,哲学家们孜孜不倦地探索个人自由。毫无疑问,自由是人类理想追求之一。在法的价值位阶中也是最高的。立法的一个重要目标就是捍卫自由,而公平、秩序则列其后。“不自由,毋宁死。”、“生命诚可贵,爱情价更高,若为自由故,二者皆可抛。”,在人类文明史上几次轰轰烈烈的革命中,高举自由旗帜者不可胜数。法国赠送给美国的“自由女神像”至今屹立于纽约,已经成为美国民众心中主流价值观的象征。美国人对自由极度关注,每一个法案的通过,民众首先关心的是自由是否受到侵犯。在美国历史上,禁酒令曾经以宪法修正案形式予以推行,但是最终又被废止。虽然其中因素很多,但是对自由的侵犯是民众不可容忍的。我们往往奇怪于在美国持枪是合法的,但是当我们明白他们的价值观后,就不难理解了。自由主义的国家学说则认为,“国家除了因个人而具有的价值之外,不可要求其他价值”2。自由主义立国的哲学基础是国家存在是依凭于个人。

习惯作为约定俗成的规范对立法的影响为各大法系所普遍接受。尤其在英美法系中,习惯是法官断案自由心证制度的一个根据。在国际法中,国际习惯是法律渊源之一。3习惯(Custom)在此是规范形成的一个本源,对立法的作用是无可替代的。当然,这些习惯被广泛认可要以国际法主体的实践为前提,各类文件、文书、判决、外交实践是重要的佐证。习惯的约束力正如前文拉氏所言“全体人的意志给予了每个个体”,但是这种给予具有局限性。当个体拒绝某个习惯时,全体人对此谴责难以施以实质性的惩戒,故而就需要“一个统一的意志”。于是国家就诞生了,政权就出现了,“利维坦”就高高于民众之上,即主权至上。“利维坦”对个人自由之侵犯是难以避免的,但是当民众在“丛林法则”下,“利维坦”则是不得已的选择。为了个体之生存,让渡了部分自由。故霍布斯的理论自诞生以来饱受争议。

总之,自由是人类美好的追求,法律是实现这一追求的一种方式。法律之所以存立于世,是当习惯、道德、宗教无法保障自由之时的选择。这一选择是有代价的。如何让这一代价最小化是法学家们不懈探索的一个目标。




【作者简介】
林杰:福建福清人,澳大利亚悉尼科技大学(UTS)法学硕士,福建省福州市1895映画传媒有限公司总监。


【注释】
[1](德)拉德布鲁赫著:《法学导论》,米健译,20页,北京,商务印书馆,2013。
[2](德)拉德布鲁赫著:《法学导论》,米健译,29页,北京,商务印书馆,2013。
[3]见《国际法院规约》第38条。


【参考文献】
{1}(德)拉德布鲁赫著,米健译:《法学导论》,商务印书馆2013年版。
{2}(英)哈耶克:《法律、立法与自由》,邓正来、张守东、李静冰译,中国大百科出版社2000年版。
{3}(英)霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译、杨昌裕校,商务印书馆1997年版。
{4}(德)康德:《三大批判合集》,邓晓芒译、杨祖陶渊校,人民出版社2009年版。

原载于北大法律信息网:http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=77600

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国防科工委办公厅关于转发《关于中央国家机关离退休人员离退休费和离退休干部管理机构人员工资实行统一发放的通知》

国防科工委办公厅



国防科工委办公厅关于转发《关于中央国家机关离退休人员离退休费和离退休干部管理机构人员工资实行统一发放的通知》


委办财[2001] 33号
各有关单位:
现将国务院机关事务管理局、财政部联合下发的《关于中央国家机关离退休人员离退休费和离退休干部管理机构人员工资实行统一发放的通知》(国管财字[2001]242号)转发给你们,请认真遵照执行,并请将每月统发工资的有关资料、统发工资变动的数据情况等,于每月16日前报送我委财务司和离退休干部局各一份。
另根据同防科工委与国务院机关事务管理局商量的意见,五个离退休干部管理机构人员暂不纳入统发工资的范围。

2001年01月15日
关于中央国家机关离退休人员离退休费和离退休干部管理机构人员工资实行统一发放的通知

国管财字[2000」242号

国务院各部委、各直属机构:
为适应财政支出管理改革,进一步加强中央国家机关离退休经费管理,根据社会保障体制改革的要求,从200l年1月起,对中央国家机关离退休人员离退休费和离退休干部管理机构人员工资实行统一发放。现就有关事项通知如下:
一、统一发放离退休费和工资(以下简称统发工资)的范围包括;由国务院机关事务管理局(以下简称国管局)核拨人员经费的中央国家机关各部门离退休人员和离退休干部管理机构人员。
安全部机关的离退休人员离退休费和离退休干部管理机构人员工资,暂不纳入统发工资范围。
二、离休人员统发工资要严格执行国家统一规定的工资制度和标准,列入统发工资的项目范围,包括:
离休费,指按基础工资、职务工资、级别工资、工龄工资计算的离休金,以及公务员工资制度改革中增资不足35元的补差、未参加 1985年工资制度改革人员的生活补贴;
生活补贴,指按国家规定发放的1945年9月2日以前参加革命工作人员的年度生活补贴;
交通费,指按国家规定发放的交通费;
书报费,指按国家规定发放的书报费;
洗理费,指按国家规定发放的洗理费等;
护理费,指按国家规定发放的护理费;
警衔津贴,指按国家规定发放的警衔津贴;
其他补贴,指领导干部自雇费补贴、老红军生活困难补助费、在京中央国家机关补贴、住宅公务电话包干费,以及按国家规定发放的其他补贴。
三、退休人员统发工资要严格执行国家统一规定价工资制度和标准,列入统发工资的项目范围包括:
退休费,指按基础工资、职务工资、级别工资、工龄工资计算的退休金,以及公务员工资制度改革中增资不足35元的补差、未参加1985年工资制度改革人员的生活补贴;
护理费,指按国家规定发放的护理费;
警衔津贴,指按国家规定发放的警衔津贴;
其他补贴,指领导干部自雇费补贴、在京中央国家机关补贴、住宅公务电话包干费,以及按国家规定发放的其他补贴。
四、离退休干部管理机构人员统发工资要严格执行国家统一规定的工资制度和标准,列入统发工资的项目范围,包括基本工资和国家统一规定的津贴、补贴,其中:
管理人员基本工资,即基础工资、职务工资、级别工资、工龄工资,以及公务员工资制度改革中增资不足35元的补差。工人基本工资包括岗位工资、技术等级工资、奖金。
国家统一规定的津贴、补贴,包括工改保留补贴、在京中央国家机关补贴、警衔津贴、国家批准的各项岗位津贴和补贴、住宅公务电话包干费、独生子女保健费等。
五、各单位用自筹资金自行发放的津贴、补贴,不纳入统发工资的项目范围。
六、国管局采取公开招标方式,确定中国工商银行北京分行(以下简称工行北京分行)为统发工资银行。
各单位可根据工行北京分行关于统发工资的服务承诺和服务指南,对其各项服务承诺的履行情况进行监督,在统发工资过程中出现的具体问题,就近与工行北京分行各营业网点联系协商解决。协商解决不了的,可与国管局财务司联系,由国管局财务司与工行北京分行协商解决。
七、各单位财务部门会同离退休干部管理机构,负责编制本单位离退休人员和离退休干部管理机构人员的工资报表。
各单位人事部门根据有关政策规定,负责审核财务部门编制的工资报表中的人员和工资、津贴补贴项目、标准等。
各单位财务部门应于每月20日之前,将经过本单位人事部门审核后的工资报表报送国管局财务司。
国管局财务司对各单位的人员经费进行审核、汇总后,将人员经费拨付到工行北京分行,由工行北京分行直接拨付到个人账户。
八、统发工资后,各单位发生增人增资、减人减资、正常工资变动以及津贴、补贴变化情况,由财务部门于每月20日之前,将各单位人事部门审核后的人员、工资等数据资料,报国管局财务司审核。
国管局财务司在当月底前完成对各单位人员经费变化情况的审核、汇总后,于下月的2日之前,将人员经费拨付到工行北京分行。
九、统发工资后,国管局将不再核拨各单位离退休干部和管理机构的人员经费,并按应发工资数抵扣单位预算拨款。每季度终了后10日内,各单位、工行北京分行、国管局相互核对统发工资数额,以确保准确无误。
十、统发工资后,各单位的离退休经费预算指标仍然下达到各单位。各单位根据我局提供的《中央国家机关离退休费统发金额核对通知单》,按月登记人帐,年度末,将全年发放工资总额与公用经费预算拨款一并汇入单位决算上报我局。
为便于各单位核算全年实际支出数和编制财务决算

,各单位财务部门在统发工资后的具体财务处理办法是:
借:经费支出——工资、补助工资、职工福利费、其他工资(离退休干部管理机构人员工资)
——离退休人员待遇(离休人员待遇、退休人员待遇)
贷:拨入经费

十一、各单位应按要求如实提供人员工资资料及变动情况,接受国管局的监督检查。单位上报人员数字及工资标准不实,发生人员变动等情况不及时上报,要追究有关领导和直接责任者的责任,并接损失额扣发单位公用经费。
十二、统发工资后,各单位离退休人员和离退休干部管理机构人员可以凭离退休证、工作证,到工行北京分行各营业网点免费领(或换)牡丹灵通卡。如发生工资卡遗失,由本人到工行北京分行各营业网点办理挂失手续,并将新账户及时通知本单位财务部门,便于财务部门及时更改账号。
十三、参加工资统发的离退休人员和离退休干部管理机构人员可以拨打电话95588,利用工行北京分行开通的电话银行功能,查询个人工资账户金额,也可以到工行北京分行各营业网点办理有关手续后,进行个人电话委托交费或转账业务。
特此通知。

国务院机关事务管理局
财政部
二000年十二月二十一日

计算机软件的特征及其法律保护
Characteristics and Legal Protection of Computer Software

倪学伟 曾佐伶
Ni Xuewei Zeng Zuoling


摘要 分析计算机软件的法律特征,阐释计算机软件的著作权法保护、刑法保护与行政法保护,并提出计算机软件权利保护的有关结论。
关键词 计算机软件;法律特征;法律保护
Abstract The paper analyses the legal characteristics of computer software, expounds copyright law protection, criminal law protection and administrative law protection of computer software, and advances concerned about computer software right protection.
Key Words computer software;legal characteristics;legal protection

国务院第83次常务会议1991年5月24日通过的《计算机软件保护条例》规定:“计算机软件指计算机程序及其有关文档”。计算机软件的核心是程序,而文档则是软件不可分割的组成部分。计算机是高科技发展的产物,是人类又一智力劳动成果。随着计算机的普及和应用,特别是计算机家庭化进程的加速,计算机软件的法律保护日显重要。我国计算机产业起步较晚、发展迅猛,其法律规定相对滞后,法学研究及计算机软件法律保护知识的普及仍十分缺乏。鉴此,本文着力探讨计算机软件的特征及其法律保护,促使我国早日出台《计算机软件法》。

一、计算机软件的法律特征
(1)计算机软件既是作品,又是工具,是作品性与工具性紧密结合的智力成果。计算机软件包括程序和文档两个部分,文档指“用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表,描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法,如程序设计说明书、流程图、用户手册等。”文档与一般文字作品没有显著区别,其作品性显而易见;计算机程序指“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。”计算机程序包括源程序和目标程序,源程序是用计算机高级语言编写的程序,如使用Basic. Algol, Cobol, Fortran等语言编写,表现为数字、文字和符号的组合,构成符号化指令序列或符号化语句序列,与传统文字作品没有显著区别;目标程序是用机器语言编制的体现为电脉冲序列的一串二进制数(0和1)指令编码,直接用于驱动计算机硬件工作,保证计算机系统发挥各项功能,获得一定结果,因而又具有工具性特征。同一程序的源文本和目标文本是同一作品,源代码和目标代码是同一作品的两类不同表现形式。可见,计算机程序具有源程序的作品性和目标程序的工具性双重特性。软件在调入计算机运行之前,首先表现为作品性,人们无法通过“阅读”或“欣赏”计算机程序与文档而制造任何有形产品和实现任何操作。但是,软件调入计算机运行时,则更主要地表现为工具性,即通过控制计算机硬件动作过程,获得某种结果。
(2)计算机软件开发工作最大、成本高,但复制容易、成本极低。
计算机软件是开发者智力劳动的结晶,具有原创性质。计算机软件开发必须经过功能限定、逻辑设计和编码三个步骤,要求软件开发人员必须具有丰富而超前的专业和相关知识,极强的逻辑和形象思维能力,了解计算机硬件的最新发展状况与发展前景,熟练掌握和使用编程语言。开发具有实用商业价值的计算机软件,通常需要按照专业化分工、流水线作业的方式由一大批人共同完成,少数人几乎不可能开发计算机软件(传统文艺作品创作则不同)。可见,开发计算机软件必须具备相应的物质和技术条件,有充足的开发资金和良好的开发环境。计算机软件的高开发成本还决定绝大多数软件只能在一个或几个法人的组织和投资之下才能完成开发,单个自然人不可能成为软件开发的组织者和投资者。计算机软件的复制是指把软件转载于有形物体的行为,如把软件打印在纸上或穿孔在卡片上,把软件转存于磁盘、磁带或ROM芯片等等。复制是对计算机软件的客观再现,不改变软件内容,不影响软件本身的价值,复制后的软件以一定的客观物质形式体现,具有可感知性。计算机软件的可复制性决定其可以广泛传播和有效利用,创造经济和社会效益。计算机软件复制成本低廉,仅为开发成本的数百万分之一甚至数千万分之一,致使非法复制他人软件牟取暴利成为可能。为此,必须严格保护软件权利,坚决打击软件的"海盗式"复制行为。
(3)计算机软件具有无形性,可以多次使用,但商业寿命较短。
计算机软件是智力劳动产生的精神产品,如计算机程序、说明程序的文档等都是智力劳动的直接产物,不具有任何形状,人们只有借助于一定的物质载体和工具才能感知其存在。计算机软件的无形性与人类其他精神产品的无形性特征一致,从而决定计算机软件的使用不同于有体财产。有体财产在同一时间只能为一人或若干人共同使用,而计算机软件在同一时间可以为若干人分别使用。对有体财产所有权的侵犯具有显见性,比较容易发现和防止。计算机软件只要不受操作失误、计算机病毒等影响,就可以无限制反复使用,软件亦不会受到磨损或损耗。但是,计算机软件又具有工具性,主要通过“使用”而发挥其功用,因而应该具有使用寿命,使用寿命在流通领域表现为商业寿命。在科学技术飞速发展、新软件层出不穷的今天,计算机软件的商业寿命正日益缩短。一般而言,10年以上的软件效率差,实用价值不大,已很难有效占领市场。

二、计算机软件的法律保护
(一)计算机软件的著作权法保护
1972年11月,菲律宾版权法规定计算机程序是其保护的对象,首次确立了由著作权法保护计算机软件的制度。目前,美国、法国、英国、日本等40多个国家和地区明确规定计算机软件受著作权法保护。关贸总协定乌拉圭回合谈判达成的《与贸易有关的知识产权协议》明确规定,计算机程序按照《保护文学艺术作品伯尔尼公约》1971年文本而享受等同于文学作品的保护,计算机程序作品权利人享有与电影作品相同的“公共租借权”。可见,由著作权法保护软件已在国际范围内达成广泛共识。新中国第一部《著作权法》第3条亦明确规定计算机软件是 "本法所称的作品",顺应了国际社会的潮流。
计算机软件是人类的智力劳动成果,理应由知识产权法予以保护。在现行知识产权法体系中,采用著作权法(不选用专利法、商标法、反不正当竞争法)保护计算机软件,主要基于以下理由:①著作权的取得不以新颖性为标准,不以达到特定的技术水平为条件。各国著作权法所保护作品的共同实质要件是独立创作性,只要作品由作者独立创作完成(不是抄袭或剽窃之作),法律都予以保护,而不论是否己有相同或相似作品。著作权法的"兼容性"保护,解除了软件开发者因为已有相同或相似软件而使独立开发的软件不能得到保护的顾虑,可以使一切形式的独立开发软件都受到法律的有效保护,从而保证了计算机软件在最大范围内被开发和利用。②著作权的核心权项是复制权,未经许可采用任何手段复制他人作品,除合理使用、法定许可使用及强制许可使用外,皆属对他人著作权的侵犯。所以,用著作权法保护计算机软件,特别是保护软件权利人的复制权,可以使软件这一智力成果获得最有效的保护。③著作权法一般采取“自动保护”,只要符合法律规定的条件,无须办理任何特别手续即自动取得著作权,此自动保护方式可以使众多计算机软件避免审查与检索等繁琐手续而获得有效保护。事实上,目前的技术和物质条件尚无法有效审查与检索。
(二)计算机软件的刑法保护
计算机软件权利人的权利在世界范围内主要表现为著作权(版权),归属于民事权利范畴。当软件著作权人的权利受到侵犯时,侵权人主要承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。但是,当民事责任不足以抵偿权利人所遭受损失,或不能有效威慑和防止侵权行为再度发生时,则必须以刑法保护软件著作权人的权利。我国早在1994年7月5日第八届全国人大常务委员会第八次会议即通过了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》,规定对未经著作权人许可而复制发行计算机软件以及以营利为目的销售明知是侵权软件复制品的行为处以刑罚。1997年3月14日修订的《中华人民共和国刑法》又专节规定了“侵犯知识产权罪”,在中国首次以法典的形式规定了侵犯计算机软件著作权罪(第217条)和故意销售侵犯计算机软件著作权复制品罪(第218条)。此外,新刑法还规定了侵入计算机信息系统罪(第285条),破坏计算机信息功能罪,破坏计算机数据、程序罪及制作、传播计算机病毒罪(第286条)等与计算机软件著作权有关的犯罪类型,对计算机软件权利人的权利给予了较全面的刑法保护。
侵犯计算机软件著作权罪指未经软件著作权人许可,以营利为目的,复制、发行计算机软件,违法所得数额较大或有其他严重情节的行为。本罪侵犯的客体是他人的计算机软件著作权。一般来说,中国公民和单位对其所开发软件(不论是否发表和在何地发表)都享有著作权;外国人的软件首先在中国境内发表者亦依法享有著作权;外国人在中国境外发表的软件,依其所属国同中国签订的协议或共同参加的条约规定,也可享有著作权。本罪客观表现为未经著作权人许可,复制、发行其计算机软件,违法所得数额较大或者有其它严重情节。本罪的主体是一般主体,包括达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人和法人、非法人的单位等。本罪主观表现为以营利为目的而进行的直接故意犯罪,即明知其行为会发生危害社会的结果,并且希望结果发生,因而构成犯罪。
故意销售侵犯计算机软件著作权复制品罪指以营利为目的,故意销售明知是他人侵犯计算机软件著作权的复制品,违法所得数额巨大的行为。其特征是:客观表现为销售他人侵犯计算机软件著作权的侵权复制品,且违法所得数额巨大,其客体是计算机软件著作权人的使用权 (即在不损害社会公共利益的前提下,以复制、发行等方式使用软件的权利),其主体既可以是自然人,也可以是单位;主观表现为故意构成,即以营利为目的,明知是他人侵犯软件著作权的侵权复制品而予以销售,如果不知道所销售软件是侵权复制品,则不构成本罪。认定本罪时应与侵犯计算机软件著作权罪相区别。如果行为人销售的是自己制作的侵权软件复制品,则对行为人以侵犯计算机软件著作权罪论处。如果行为人与制作侵权软件复制品人共谋,分工销售侵权软件,则为侵犯计算机软件著作权的共同犯罪,应以侵犯计算机软件著作权罪论处。
侵入计算机信息系统罪,破坏计算机信息系统功能罪,破坏计算机数据、程序罪,制作、传播计算机病毒罪等与计算机软件著作权有关的犯罪,其侵害客体为复合型客体,既侵害了软件权利人的著作权,又侵害了国家的社会管理公共秩序。这些罪客观表现为侵入计算机信息系统,破坏计算机信息系统数据、程序,制作、传播计算机病毒;主观表现为故意构成,过失不构成犯罪。其犯罪主体只能是自然人,且多为具有丰富计算机专业知识,有较多机会接触计算机信息系统(网络)的高科技人员,单位不为犯罪的主体。
在计算机软件著作权保护期内,从事软件登记的人员和曾在此职位工作过的人员,不是为了执行登记管理职务的目的而利用或向他人透露申请登记者提交的存档材料及有关情况,情节严重、构成犯罪的,应由司法机关依法追究刑事责任。利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密等犯罪,应分别以诈骗罪、盗窃罪、贪污罪、挪用公款罪、窃取国家秘密罪定罪处罚。在这些犯罪行为中,计算机只是犯罪的工具或手段,而不是犯罪的对象或客体,用计算机实施上述犯罪行为并不能改变犯罪的性质和构成。上述犯罪行为没有对计算机软件构成直接的权利侵犯,不影响软件所有人对软件权利的行使,因此,以上行为不能以计算机犯罪论处。
(三)计算机软件的行政法保护
行政法是调节国家行政机关履行职能时所发生的各种社会关系的法律规范的总称。国家版权局是国务院著作权行政管理部门,主管全国的著作权管理事务;地方人民政府亦已设立了著作权行政管理部门,主管本行政区域内的著作权管理事务。计算机软件的著作权受相应著作权行政管理部门的管理,当其权利遭受侵犯时,可依法受到行政法保护。
根据我国《著作权法》的规定,包括计算机软件在内的文学、艺术和科学作品,从创作完成之日起即自动取得著作权,无须履行注册登记、交存样书等手续。鉴于计算机软件具有文学、艺术作品所没有的特殊性,因而必须对软件采取特殊的行政保护措施,如鼓励软件权利人向软件登记管理机构办理软件著作权登记等。尽管未登记的软件仍依法享有著作权,但不能得到法律的实质性保护,因为软件著作权登记是提出软件权利纠纷行政处理或诉讼的前提,而软件登记管理机构发放的登记证明文件,是软件著作权有效或登记申请文件中所述事实真实的初步证据。已办理登记的软件发生权利转让时,受让方应向软件登记管理机构备案,否则不能对抗第三者的侵权活动。中国籍软件权利人将其在中国境内开发的软件的权利向外国人许可或转让时,应当报请国务院有关主管部门批准,并向软件登记管理机构备案。
在计算机软件的行政法保护中,由国家软件著作权行政管理部门法律制裁、行政处罚侵权人,对保护软件著作权具有重要意义。软件著作权行政处罚的实施主体是行政机关,而不像软件民事制裁和刑事处罚由人民法院实施。软件行政处罚针对的行为是行政相对人违反行政法规的行为,目的是以实施处罚使行政相对人受到一定的精神痛苦或物质损失,使其违法行为受到公开的否定性法律评价,防止违法者重新实施违法行为,并警示一般社会成员。我国1996年 10月1日起施行的《中华人民共和国行政处罚法》规定,行政处罚的种类有警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销执照、行政拘留等。对于未经软件著作权人同意而发表其软件作品、将他人开发的软件当作自己的作品发表、在他人开发的软件上署名或者涂改他人开发软件的署名等行为,国家计算机软件著作权行政管理部门可以根据情节轻重,对侵权人给予没收非法所得、罚款等行政处罚。目前,尚不能对侵权人处以行政拘留,因为限制人身自由的行政处罚只能由法律设定,我国法律尚未对软件侵权人设定行政拘留的处罚措施。

三、结论
我国对计算机软件的保护既立足于中国实际,又兼顾了世界发展趋势,初步形成了具有中国特色的计算机软件保护法律体系。
计算机软件的著作权法保护是法律保护的基本形式,归属于民法保护,民法的意思自治原则、诚信与公平原则、权利不得滥用原则等都适用于软件著作权保护法律关系。民事责任是侵犯软件权利的基本责任形式,其中又以赔偿损失最显重要(与软件权利更多地表现为财产权利有关)。在赔偿软件权利人损失时,我国采取过错责任原则,所赔偿损失包括物质损害和精神补偿,赔偿数额实行实际赔偿制度兼采惩罚性赔偿原则,目的是使侵权人承担的责任与造成的损害大体相当。
计算机软件的刑法保护是确保软件权利人权利、维护社会主义市场竞争秩序和消费者合法权益的必不可少的法律手段。刑事处罚针对极端的反社会行为,使侵权者承担的责任和受到的痛苦大大超出其违法行为所造成的社会损害,对于遏制犯罪、补偿受害人的损害,特别是给予受害人精神安慰具有重要意义。为此,必须坚决执行我国刑法规定的罪刑法定原则、罪刑相适应原则、法律面前人人平等原则,计算机软件刑法保护不允许法外施刑、罪刑不符,也不允许任何人有超越法律的特权。目前,针对计算机软件著作权的犯罪有二:侵犯计算机软件著作权罪和故意销售侵犯计算机软件著作权复制品罪。此外,如未经软件著作权人或其合法受让者同意而修改、翻译、注释其软件作品,未经合作者同意而将与他人合作开发的软件当作自己完成的作品发表等等侵权行为,因为刑法无明文规定,都不构成犯罪,侵权人可能承担民事责任或行政责任,但不能以类推方式使其承担刑事责任。
行政法是国家主动干预经济、政治、文化和社会生活等的法律表现形式,其作用在于保障行政权的有效行使,维护自然人、法人的合法权益和社会公共秩序,确保政府向社会提供秩序和政策等特殊“产品”。行政法对计算机软件的保护,一方面通过政府主管部门的抽象行政行为,以公力作后盾为软件权利人提供普遍性的安全保障,实现社会福利;另一方面通过行政注册登记、行政处罚等具体行政行为,给予特定的软件权利人以公力保护和救济。行政法实现计算机软件的权利保护,无论是抽象行政行为,还是具体行政行为,都属国家著作权行政管理部门依法行使行政权并产生行政法效果的行为,其目标是维护社会公共利益,具有明显的公益性质。国家保护计算机软件的行政行为体现了国家的意志,具有约束力和强制性,是国家著作权行政管理部门的单向性行为,不受软件管理行政相对人意志的影响。实施计算机软件注册登记的具体行政行为时,尽管没有软件权利人的申请,软件登记管理机构不会主动注册登记,但在软件权利人提出申请的情况下,是否注册登记、发给登记证书则由软件登记管理机构单方面依法决定,其单向性特征依然存在,从而体现了强烈的国家意志性,与著作权法保护计算机软件的协商性、契约性有显著区别。
行政法和刑法对计算机软件权利的保护属于公法保护范围,著作权法的保护属于私法保护范围。公、私法对计算机软件权利的保护可以兼容,当软件权利人的私权遭到侵犯时,侵权人应承担私法责任,即民事责任;当某一侵权行为不仅侵害了软件权利人的私权,而且侵害了社会公共利益时,则侵权人不仅要承担私法责任,而且要承担公法责任(行政责任或刑事责任)。在侵犯计算机软件权利的公法责任方面,行政处罚与刑罚的处罚力度和效果应协调化,在加强对严重侵犯计算机软件著作权行为的刑事打击的同时,遵循非犯罪化和非刑罚化的国际发展方向,进一步理顺行政处罚和刑罚的关系。司法实践中对侵犯计算机软件的行为给予公法处罚时,如果产生处罚竞合现象,则应按“出罚人刑”原则单处刑罚,而不能对同时触犯刑事法规和行政法规的同一软件侵权行为施以刑罚和行政处罚的双重处罚。此外,实体权利保护的公正性有赖于程序的科学性、时效性和合理性,我国颁布的《仲裁法》、《行政处罚法》、《行政诉讼法》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》等程序性法典,对公平保护软件权利,构建和维持社会秩序及正义,实现现代社会的法律价值具有重要意义。

本文首次发表于《重庆大学学报(社会科学版)》1998年第2期。
倪学伟 广州海事法院法官。电话:020-3406 3886 电子邮箱:nxw8859@163.com
曾佐伶 重庆大学教师。