行政不作为理论界定的思考

刘秋苏? ?薛 雨???

（?? 江苏省徐州市丰县人民法院法官 江苏 丰县 221700）
（?苏州大学法学院2004级宪法学与行政法学硕士研究生 江苏 苏州 215006）


内容摘要：本文首先阐述了对行政不作为研究的重要意义。然后，分别从行政不作为的主体是否为行政机关、是否以行政相对人的申请为前提、是否以行政主体负有法定义务为条件、是否有合法与违法之分、是程序上不为还是实体上不为，这五个方面为切入点，来探讨行政不作为的理论界定。
关键词：行政不作为；理论界定; 思考

一、研究行政不作为的理论与现实意义
行政行为，可以说是整个行政法学的核心内容。因此，对行政行为进行全面、系统的研究，将推动整个行政法学向前发展。
从学理上讲，行政行为同时包括了行政作为行为和行政不作为行为。理论界长期以来对行政作为比较重视，比如行政处罚、行政强制、行政许可等皆是学者们研究的重点。然而，对行政不作为的研究却不够充分和细致。许多学者对行政行为进行分类时，多注重行政行为的抽象与具体之分、依职权与依申请之分等，这些分类的意义当然是不言自明。然而却很少谈起行政行为的作为与不作为之分，更无专门系统的介绍行政不作为的内涵。这表明了我国对行政行为理论体系研究的不全面性。因此，有必要加强对行政不作为的研讨，以完善行政行为的理论体系。
在现实生活中，行政不作为尤其是依职权的行政不作为，由于其隐蔽性，更是经常出现，致使个人或公共利益受到严重的损害。据报载，“去年轰动全国的重庆开县井喷事故中，有243人中毒死亡，数百人受伤住院；川化集团违规技改导致的沱江特大污染事故，让中下游百万群众的生活受到极大影响，直接经济损失高达3亿元以上，且沿江生态环境的恢复也十分困难；今年，震惊中央的安徽阜阳劣质奶粉事件，致使大量婴儿身体发育出现畸形，甚至有婴儿死亡；四月底，山西临汾又传出煤矿瓦斯爆炸的消息，死亡人数达35人之多。”[1]这一幕幕让国人不寒而栗的悲剧的背后，有不法商人的利欲熏心、丧尽天良，但更有我们政府的相关环保、质检、工商、安检部门的行政不作为责任。
从司法实践的角度而言，分清行政作为与行政不作为的区别，也有利于人民法院正确行使司法审查权。行政相对人不服行政作为行为，其诉讼请求是要求撤销或变更被诉具体行政行为，人民法院进行合法性与部分合理性审查后，可视具体情况，分别做出维持、撤销、变更或行政赔偿的判决；如果相对人对行政不作为提起诉讼，其诉讼请求则是要求被诉行政主体履行应尽的义务，或当其履行义务不能或无必要时要求确认其违法，与此相适应，法院经审查，可视情况分别做出限期履行判决、确认判决或行政赔偿判决。
总之，行政不作为，作为一个重要的理论和实践问题，需要不断地去探讨和研究.
二、行政不作为的内涵界定
究竟什么是行政不作为？即如何给行政不作为下一个准确的定义，这是我们研究行政不作为的一个前提。只有解决了这一步，其他问题才能迎刃而解。笔者试从以下五个方面入手，对行政不作为的内涵加以界定。
（一）行政不作为的主体是否必须是行政机关？
立法机关不立法、司法机关不审判，肯定不会构成行政不作为，因为他们不享有行政权。从这一意义上讲，行政机关的有关行政权的不作为，就一定构成行政不作为。但是，并非行政不作为一定是行政机关的不作为。因为实践中，法律法规授权的组织虽然不是行政机关，但也在事实上行使着大量的行政权。例如，根据我国《教育法》、《高等教育法》的有关规定，学校及其他教育机构有权行使招收学生、对受教育者进行处分、颁发学位证书等行政权。这时理论界就引入了一个学理概念，即“行政主体”，它是指“具有管理公共事务的职能，以自己的名义实施公共行政管理活动，并能独立承担由此产生的法律责任的组织。”[2]所以，那些虽然不是行政机关但是经过法律授予行政职权的组织，对这一职权所规定的积极作为义务的不作为，也同样构成行政不作为。因此，只要享有行政权就能作为行政不作为的主体，即行政不作为的主体并非一定是行政机关，也可能是法律法规授权的组织。实践中，法院也在逐步受理授权组织被诉的行政案件。例如，不断有高校因不发给学生学位的问题，被推向法院行政审判的被告席。可见，行政不作为的主体不能简单地界定为行政机关，这样实际上就是缩小了行政诉讼中行政不作为的主体范围。而是应该恰当地界定为行政主体，它不仅包括行政机关，也包括法律法规的授权组织。即行政不作为的主体并非行政机关而是行政主体。
（二）行政不作为是否必须以相对人的合法申请为前提？
行政主体对行政相对人的合法申请，在法定期间内不予答复或拖延不决，当然构成行政不作为。例如，刚刚实施的《行政许可法》的第四十二条对行政许可的期限作了严格的规定，以提高行政效率来保护公民权利。这时某一个体户向工商行政机关申请个体工商许可证，若该机关在法定期间内迟迟不予答复或延期不决，该行政主体的行为就构成了行政不作为。这种情况下，相对人的合法申请是构成行政不作为的必然条件之一，这是毫无疑问的。但是，行政行为除了由于相对人的申请而启动的行政行为——依申请的行政行为之外，还有无须相对人申请而自动启动的行政行为——依职权的行政行为。例如，一旦违反治安管理的行为发生，有关公安机关就应依职权予以相应的处罚或其他处理，否则就构成不作为；环保部门对污染环境的企业，要主动而无须经相对人的申请去查处，否则也构成行政不作为。因此，把握行政不作为这一概念时，应当从依职权的行政不作为和依申请的行政不作为这两处着手，而不能偏废。否则，将使大量的依职权的行政不作为游离于法律控制之外。所以，相对人的合法申请并非是构成行政不作为的必然前提。
（三）行政不作为是否以行政主体负有法定义务为条件？
“从法理上讲，义务可以分为积极义务和消极义务。积极义务指必须为一定行为的义务，也称作为义务；消极义务指抑制一定行为的义务，也称不作为义务。”[3]例如，工商行政部门在发现假冒伪劣产品在市场上流通时，就负有积极主动地去查处该商品的作为性义务；市场经济体制下，企业享有高度的经营自主权，有限政府的原则要求行政机关不得擅自干涉其经营自主权，这就是行政机关负有的典型的不作为义务。针对“不得擅自干涉企业经营自主权”这一不作为义务，如果行政机关“不履行”该义务，则恰恰是“擅自干涉企业经营自主权”这一违法的作为性行政行为的做出。对于《行政诉讼法》第十一条关于受案范围的第三款：“认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权”的表述，学术界也一致同意这是对一种作为性行政行为的受案范围的具体化。如果将这种违反法定的不作为义务的行政行为，定性为行政不作为，就会出现理论上对作为与不作为界定与区分的混乱。反之，如果将对不作为义务的履行看作一种行政不作为，也是不妥的。因为“对不作为义务的履行只是遵守禁令的一种客观事实，客观上表现为一种不作一定行为的非行为状态，而不能视为一种行为而存在。”[4]所以，行政不作为只能针对法定行政作为义务而存在，而并非仅仅简单地针对法定义务而存在。
（四）行政不作为有无合法与违法之分？
笔者从《现代法学》2000年第1期中看到《行政不作为违法的国家赔偿责任研究》一文后，有此感触。该题目中的“行政不作为违法”中的“违法”若仅仅是强调行政不作为的违法性，仅仅起强调作用，即行政不作为均是违法的，倒也可以接受。这类似于2000年3月10日《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中关于行政诉讼排除范围的第一条第四款中“不具有强制力的行政指导行为”。这里的“不具有强制力”也只能理解为是强调行政指导不具有强制力，并非指行政指导可以分为有强制力的行政指导和没有强制力的行政指导，因为行政指导本身的特征就是不具有强制力。
当然也有学者认为行政不作为有合法与违法之分。王连昌教授认为，行政不作为是“行政主体消极不作为的方式，包括履行不作为义务和不履行应作为义务的行为。”[5]这一观点认为履行不作为义务也是行政不作为，并由此当然的推出行政不作为有合法（履行不作为义务）与违法（不履行作为义务）。然而，这一推理的前提条件，即“履行不作为义务是行政不作为”是不恰当的。因为，任何法律行为作为一种法律事实，都是能够引起具体法律关系的产生、变更或消灭的行为，即具有法律意义或能够引起法律效果的行为。只负有不作为义务的人不去为该行为，就不会形成特定主体之间具体的法律上的权利义务关系。所以这种“对不作为义务的履行”不能引起行政法律关系的产生、变更和消灭，不具有法律意义，因而它并不是法律事实，也不能将其视为一种法律上的不作为行为。况且，法律规范也没有必要对其调整和规范。所以，行政不作为不包括“履行不作为义务”这种合法行为，而仅指“不履行作为义务”这一违法行为。所以，行政不作为表示一种当然的违法行为，而不存在合法与违法之分。
（五）行政不作为是程序上不为还是实体上不为？
行政法与其他部门法的显著不同，在于行政程序与行政实体的并重。任何行政行为，也都是实体和程序两个方面的完整统一。行政行为在实体上可能会表现出“为”与“不为”，比如，予以行政处罚或不予以行政处罚；在程序上也可能表现出“为”与“不为”，例如，对相对人提出颁发许可证的申请做出了明确的答复行为（实体上包括准予许可和不准予许可两种情形），这就是程序上的“为”；对相对人的申请不予理睬，或虽已受理但不予审查，或虽已受理审查但却拖延不做出决定，这些都是程序上的“不为”。可见，如果行政行为在程序上“不为”，那么实体上肯定也是“不为”；如果行政行为在程序上“为”，那么它反映在实体内容上则可能是“为”也可能是“不为”。譬如，行政机关对相对人的申请审查后，认为相对人符合相关条件，而做出颁发许可证的行为，这就是一种程序上“为”和实体上“为”；反之，认为相对人不符合相关条件，而做出不予颁发许可证的行为，这则是一种程序上“为”而实体上“不为”的行为。
这样，就出现了程序上“不为”实体上也“不为”、程序上“为”实体上也“为”、程序上“为”而实体上“不为”这样三种不同的行政行为状态。目前，学界对前两种行政行为的认识已基本趋同，即认为第一种行为是行政不作为行为，第二种行为是行政作为行为。争议的焦点在于第三种，即程序上“为”而实体上“不为”的行政行为到底是行政不作为行为还是行政作为行为。笔者认为应将其界定为行政作为行为，因为：
其一：“作为表现出做出一定的动作或动作系列，不作为表现出不做出一定的动作或动作系列。”[6] 程序上的“为”就表现出一定的动作或动作系列，属于作为范畴；至于实体上的“不为”，虽然在实体上没有作为，但是，它在程序上却向相对人发出了一个信息，即行政主体拒绝了你的申请，而且这一行为具有法律上的拘束力，即申请人不得享有所申请内容的实体权利。
其二：我们也可以引用数学中反证法的思想来论证程序上“为”而实体上“不为”行为的行政作为的性质。首先，假设这种行为是一种行政不作为，如果行政相对人不服行政主体的这一行政行为，而将其诉诸法院，法院若也将该行为视为行政不作为，则会依法判决行政主体“限期履行”。然而，行政主体再一次对相对人的申请依法审查后，仍依法做出拒绝相对人申请的行为。如果相对人又不服，而再一次启动诉讼程序后，又会回到行政主体依法做出拒绝相对人申请行为的结局。究竟造成这一诉讼怪圈的原因何在？原因就在于将程序上“为”而实体上“不为”的行政作为行为，错误的假设为“行政不作为”这一前提。走出这一“怪圈”的途径只有将上述行政行为看作行政作为行为。
所以，无论从理论研究还是从司法实践的角度来分析，程序上“为”而实体上“不为”的行政行为都应界定为行政作为性行为，只不过，这种行为是一种否定性的行政作为性行为。也基于此，行政不作为只能界定为程序上的“不为”。
结论：
总之，从以上五个方面的分析中，我们可以得出行政不作为的内涵：行政主体及其工作人员负有某种法定的行政作为义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的违法行为。

注释：
[1] 参见《政坛掀起‘官员问责风暴’》[N]，载《扬子晚报》，2004年5月2日A11 版。
[2] 参见 杨海坤、章志远著：《行政法学基本论》[M],中国政法大学出版社，2004年版，第94页。
[3] 参见 周永坤著：《法理学——全球视野》[M],2000年5月第一版，法律出版社，第244页。
[4] 参见 周佑勇：《行政不作为要件的展开》 [J],载《中国法学》，2002年卷，第163页。
[5] 参见 王连昌主编：《行政法学》[M],，1997年版，中国政法大学出版社，第166页。
[6] 参见 张文显：《法学基本范畴研究》[M],，1993年版，中国政法大学出版社，第152页。

Thought of theoretical boundary about administrative omission
XUE-Yu , LIU Qiu-su

( Judge of Fengxian People’s Court, Xuzhou, Jiangsu Province, 221700 )
(Master graduate major in constitution and administrative law, Suzhou University, Suzhou, Jiangsu Province, 215006)
贵州省贵阳市住房保障和房产管理局 中国人民银行贵阳中心支行


筑房发〔２００８〕１８０号
关于印发《贵阳市存量房交易结算资金监管规定》的通知



局机关各处室、局属各单位、各区、县（市）建设（房地产）管理部门、人行贵阳中支行领导办公室、货币信贷处、支付结算处、人民银行贵阳辖区各县（市）支行、各国有商业银行贵州省分行、交通银行贵阳分行、贵阳市城市商业银行：

为加强房地产市场监督管理，规范存量房交易行为，保障交易资金安全，维护当事人合法权益，根据建设部、中国人民银行《关于加强房地产经纪管理、规范交易结算资金账户管理有关问题的通知》（建住房[2006]321号）和建设部《关于进一步加强房地产经纪管理的紧急通知》（建住房[2007]274号）的规定，结合本市实际，我局和中国人民银行贵阳中心支行制定了《贵阳市存量房交易结算资金监管规定》，现印发给你们，请遵照执行。

执行中遇到的问题，请及时与我局和中国人民银行贵阳中心支行联系。

贵阳市住房保障和房产管理局 中国人民银行贵阳中心支行

二OO八年十一月二十六日



贵阳市存量房交易结算资金监管规定

为加强房地产市场监督管理，规范存量房交易行为，保障交易资金安全，维护当事人合法权益，根据建设部、中国人民银行《关于加强房地产经纪管理、规范交易结算资金账户管理有关问题的通知》（建住房[2006]321号）和建设部《关于进一步加强房地产经纪管理的紧急通知》（建住房[2007]274号）的规定，结合本市实际，制定本规定。

一、本市行政区域内存量房交易实行交易结算资金监管制度。

二、市房产行政管理部门负责本市存量房交易结算资金监督管理工作。其他区、县（市）房产管理部门负责本辖区存量房交易结算资金的管理工作。

三、贵阳置业担保有限公司是贵阳市存量房交易结算资金监管的交易保证机构，具体实施南明区、云岩区、金阳新区存量房交易结算资金监管工作。其他区、县（市）房产管理部门可选择贵阳置业担保有限公司进行交易结算资金监管，也可以选择房地产经纪机构或交易保证机构进行交易结算资金监管。

交易保证机构不得从事房地产经纪业务，且应向中国人民银行贵阳中心支行备案后，向社会予以公布。

四、交易保证机构应建立存量房交易结算资金专用存款帐户，用于存量房交易结算资金的存储和划转。交易结算资金的所有权属于买卖当事人，独立于交易保证机构的固有财产及其管理的其他财产，不属于交易保证机构的负债。交易监管资金不提取现金。

买卖当事人通过专用存款帐户划转交易结算资金，应与交易保证机构签订存量房交易结算资金监管协议。交易监管资金只针对交易房款，不含办理房屋过户等涉及的各项税费。

买卖当事人办理房屋转移登记，应提交载明存量房交易结算资金监管情况的房屋交易登记申请表。

五、申请交易结算资金监管的，按下列程序办理：

(一)买卖当事人凭存量房买卖合同和本人身份证，到交易保证机构签订监管协议。

(二)买方按约定将购房款存入交易保证机构指定银行的专用资金监管账户，交易保证机构向买方开具资金监管收据，并在房屋交易登记申请表中载明交易资金监管情况。买卖双方持存量房买卖合同、房屋交易登记申请表等材料，申请办理房屋所有权转移登记。

买方需要申请贷款的，在存量房买卖合同及监管协议签订后，可将贷款申请材料交贷款银行办理贷款业务，经审核符合贷款条件的，贷款银行将贷款资金划入交易结算资金专用存款账户，不得划入房地产经纪机构账户或卖方个人账户。

(三)设立抵押的房屋进行交易的，应先行办理抵押注销登记。买卖双方同意监管的部分或全部交易结算资金用于办理抵押债务清偿的，由交易保证机构向卖房人出具支付凭证到开户行办理交易结算资金划转。

(四)交易双方按照监管协议的约定到交易保证机构办理资金划转手续。交易保证机构根据监管协议向开户行出具存量房交易结算资金划转通知书，通知开户行将交易结算资金划转，监管协议解除。

(五)因交易房屋不具备登记条件、买卖双方约定终止交易、买房人或卖房人单方面违约等情况导致存量房买卖合同无法履行的，买卖双方、交易保证机构可根据相关条款约定解除监管协议。交易保证机构向买卖当事人及开户行出具结算资金划转通知书，由开户行将专用账户相应子账户上的交易结算资金划转给双方当事人。

六、房地产经纪机构、交易保证机构和房地产经纪人员不得通过客户交易结算资金专用存款账户以外的其他银行结算账户代收代付交易结算资金。

七、买卖当事人自行成交的，可约定交易结算资金的支付方式。自行划转交易结算资金的，办理转移登记手续时应提交存量房交易结算资金自行划转声明，不得委托房地产经纪机构或从业人员办理。

八、房产管理部门、中国人民银行贵阳中心支行负责对客户交易结算资金专用账户的开设及资金划转等情况进行监管。

交易保证机构及其从业人员在交易结算资金划转过程中存在违法违规行为，造成损失的，应依法承担赔偿责任。

九、本规定自2009年1月1日起施行。