作者：余秀才[1]

摘要：

依照物权法第一百零六条关于善意取得的规定，善意取得只能是依据合同，故善意合同是善意取得的先决条件，签订善意合同并交付后可善意取得，但交付前利害关系发觉并阻止交付后，善意合同的执行效力如何？特别是当善意合同遭遇未办理抵押登记的动产、不动产抵押时，如何处理，当今法律未有规定。

关键词：

善意合同、善意取得、准抵押权人、执行效力

引言：

笔者近日遇到这样一个案例：甲以采矿权为抵押向乙银行借款100万元，双方签订了借款合同及抵押合同，但未到国土部门办理抵押登记，且采矿许可证原件仍由甲持有，借款期限两年。一年多后，甲以300万元的价格将采矿许可证连同采石场及采石机器设备等一并卖给了善意的丙，丙随即支付了221万元。但在办理采矿权变更登记手续过程中，乙银行获悉并阻止，随即向法院申请财产保全，并起诉要求立即解除借款合同，让甲立即偿还借款本息，还要求确认对采矿权享有优先受偿权。本案经一、二审审理，最终确认采矿权抵押合同成立有效，抵押权未设立，但因甲擅自处分抵押物，构成根本违约，故判决解除借款合同，甲立即偿还借款本息。因采矿权尚未过户，故仍属甲之财产，此时，一边是乙银行生效判决书的执行申请，另一边是丙要求继续履行买卖合同的起诉，法院当如何处理？这一冲突引发了笔者的思考，也就引出了本文。

一、善意合同的定义

善意合同，未见载于任何法学专著，系笔者新创之词。依照最高院的观点认为，“在实际交付中，应当把双方达成合意的时间作为判断善意的时间，在占有改定时，则应将受让人取得间接占有的时间作为判断善意的时间。”[2]，笔者将这种达成合意时是善意的合同称之为善意合同，最高院的观点使善意合同生效到标的物实际交付产生了时间差，让利害关系人有了阻止善意相对人善意取得的机会，由此带来了善意合同的执行效力问题。笔者认为，善意合同有三个构成要件：1、签订合同时，善意相对人是善意的；2、合同的交易价为合理的价格，即应为有偿合同；3、善意合同符合合同法规定的有效要件。善意合同有广义和狭义之分，狭义的善意合同是指借用人、承租人、实际使用人等标的物的实际占有人擅自将标的物出卖、出租、抵押给善意相对人而签订的合同，甚至可能包括非法取得财产的人出卖、出租、抵押给善意相对人而签订的合同，狭义的善意合同可能因为表见代理而使合同成立并有效。广义的善意合同是指财产所有人将已抵押的财产出租、出卖给善意相对人而订立的合同。

二、狭义的善意合同与善意取得

依照最高院的观点，所谓善意取得，“是指财产占有人无权处分其占有的财产，如果他将该财产转让给第三人，受让人取得该财产时出于善意，则受让人将依法即时取得对该财产的所有权或其他物权。”[3]笔者之所以将上述合同称为善意合同，是因为依照我国现行民法通则、合同法、物权法等的相关规定，这些情形中善意相对人有可能善意取得财物所有权、承租权和抵押权。从法理上讲，善意取得既然一边是物的占有人无权处分，另一边是有偿受让，那就只可能是一种交易行为，只可能是依据合同关系，故有善意取得，必然有一个合法有效的善意合同。依照最高院关于善意取得的定义及物权法第一百零六条的规定，善意取得实际上就是笔者所定义的狭义的善意合同履行的结果。甚至可以说，物权法第一百零六条规定的善意取得，实质上即依照合同法第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定订立的合同中的一部分——可以由代理人直接交付标的物那部分合同履行的结果。故狭义的善意合同，只要表见代理成立，则善意合同就成立有效，原财产权所有者即该法条规定中的“被代理人”应履行合同，故这类合同虽然也涉及三方当事人，但其执行效力有法律明确规定，没有冲突、没有问题，也就不是本文讨论的重点。

三、广义的善意合同的执行效力

（一）将抵押物出租的善意合同

依照物权法第一百九十条“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”之规定，可知出租的善意合同可对抗未登记的抵押权，至于已登记的抵押权，登记本身已具公示效力，相对人未去查阅抵押登记系自身过错，故不存在善意的问题，当然也就不可能成立善意合同。因为抵押物出租后原则上不会导致债务人财产的减少，故承租人与抵押权的人冲突相对也小得多，故这类善意合同的执行效力基本没什么问题。

（二）将抵押物出售的善意合同的执行效力

如已办理抵押登记，则相对人未查阅登记事项而与抵押人签订买卖合同属自身过错，不存在善意的问题，同样不可能成立善意合同，故善意合同以抵押未登记为前提。同时，如抵押物已交付善意相对人，则善意相对人已善意取得，也不存在善意合同的执行效力问题，故此处讨论的实质为抵押合同与善意合同两者的执行效力冲突问题。笔者认为，可分两种情形：

1、未办理抵押登记的不动产抵押合同与善意合同之间的冲突。依照担保法第四十一条之规定，以不动产为抵押的，“应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”。故在以前，未办理抵押登记的不动产抵押合同无效，不存在与善意合同之间的冲突。但自2007年物权法颁布后，合同的效力问题与抵押权的设立实现了分离，依照物权法第一百八十七条之规定，以不动产为抵押的，“应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。”，也就是说，物权法颁布后，抵押合同变成了签订时生效，但抵押权自登记时设立，这也带来了一个时间差，也就带来了未办理抵押登记的抵押合同与善意合同之间的冲突。

本来在这种情况下，因抵押权未设立，故抵押人不受物权法第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”之规定的限制，仍可处分其不动产，抵押人的处分行为虽然违反了抵押合同的约定，但准抵押权人[4]只能主张违约，故抵押人属有权处分，其与相对人订立之合同严格来说不能算善意合同。但法律未规定办理抵押登记应当在签订抵押合同之日起多长时间内办理，这就意味着准抵押权人在签订合同之日起至主债权期限届满日止的期间内随时可能、也随时可以要求去办理抵押登记，这就可能导致相对人前脚去查询无抵押登记并与抵押人签订买卖合同，而准抵押权人后脚就去办理登记的情形，甚至可能出现抵押人与相对人依照合同去办理产权过户手续时，准抵押权人予以阻止，然后再即时办理登记或起诉的情形，故笔者将这类合同也称为善意合同，而不论是否办理抵押登记。

这两份合同之间的冲突，虽然与多重买卖有类似之处，却有根本区别：

首先，多重买卖中的多个合同性质相同，都是买卖合同，都是主合同，每个合同均可独立存在；而这两份合同的性质完全不同，抵押合同是主债权合同的从合同，性质上是担保合同，本身不能独立存在，而善意合同是买卖合同，本身可独立存在。

其次，多重买卖中的多个合同均以标的物所有权转移为合同目的，故多个合同存在根本冲突，不可能同时履行，只能履行其中之一；但这两份合同却可能同时履行，同时实现合同目的，如物权法第一百九十一条规定的由抵押人将转让所得价款提前清偿债务或提存。

再次，多重买卖中的多个合同均生效时，可能任何一个合同都尚未履行过，如均未支付价款、未交付标的物、未办理过户登记等；而抵押合同属主债权的从合同，一般来说在抵押合同成立时，主债权已经成立，即准抵押权人、亦即债权人已经履行了部分或全部主合同义务，故在善意买卖合同成立生效时，主合同及抵押合同已经部分履行。

这两个合同之间的冲突，具体又可分为多种情形：

（1）准抵押权人获悉抵押人与善意相对人签订合同后，在二者办理过户登记手续前抢先办理抵押登记手续。此时，抵押权因登记而设立，善意相对人想通过行政诉讼撤销抵押登记，胜诉可能性亦微乎其微，故善意相对人亦只能向抵押人主张违约责任。

（2）准抵押权人发现抵押人出卖抵押物后，不是抢先办理抵押登记，而是向法院申请财产保全，并起诉要求清偿或提前清偿主债务，笔者前述案例即此类情形。此时，抵押物因尚未过户，抵押人仍是物权所有人，故抵押物仍可作为被执行财产予以执行。这种情况下，如善意相对人尚未支付购买价款，或者抵押人有足够财产清偿欠准抵押权人的债务，则一切都好办。如善意相对人已支付购买价款且抵押人已资不抵债，则必然带来这两份合同执行效力的冲突。笔者认为，如善意相对人起诉要求继续履行合同，原则上应当予以支持，因为善意合同合法有效且已支付合理对价，最主要是抵押合同未办理登记，抵押权未设立，故准抵押权人的债权只是一般债权，不具有比善意合同优先的效力。

山东省威海市人民政府办公室


威海市人民政府办公室关于印发威海市招标拍卖挂牌出让海域使用权办法的通知

威政办发〔2012〕81号


各市、区人民政府，高技术产业开发区、经济技术开发区、工业新区管委会，市政府各部门、单位：

《威海市招标拍卖挂牌出让海域使用权办法》已经市政府同意，现印发给你们，请结合实际，认真贯彻执行。





二〇一二年十月十一日





威海市招标拍卖挂牌出让海域使用权办法



第一条 为规范海域使用权出让行为，优化配置海域资源，建立公开、公平、公正的海域使用管理制度，根据《中华人民共和国海域使用管理法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国拍卖法》、《山东省海域使用管理条例》等法律法规规定，结合我市实际，制定本办法。

第二条 本办法所称招标出让海域使用权，是指出让人通过发布投标邀请书或者招标公告，邀请特定或者不特定的公民、法人或者其他组织参加海域使用权投标，根据投标结果确定海域使用权人的行为。

本办法所称拍卖出让海域使用权，是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定海域使用权人的行为。

本办法所称挂牌出让海域使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗海的交易条件在指定海域使用权交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定海域使用权人的行为。

第三条　本办法所称出让人，是指市或者县级市人民政府授权具体负责海域使用权出让工作的市或者县级市人民政府海洋与渔业行政主管部门；本办法所称投标人是指参加投标的单位和个人；本办法所称中标人是指按本办法规定的招标程序和条件取得海域使用权的投标人；本办法所称竞买人是指参加竞买海域使用权的单位和个人；本办法所称竞得人是指以最高应价取得海域使用权的竞买人。

第四条 在本市管辖海域且属本市审批权限内，以招标、拍卖或者挂牌方式出让海域使用权的，适用本办法。

第五条 市海洋与渔业行政主管部门负责全市招标、拍卖或者挂牌出让海域使用权的管理监督工作。

发展改革、财政、国土资源、规划、监察等部门应按各自职责，做好招标、拍卖或者挂牌出让海域使用权管理监督工作。

第六条 招标、拍卖或者挂牌出让海域使用权应遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。

第七条 单位和个人使用海域，除下列情形外，应通过招标、拍卖或者挂牌方式取得：

（一）国务院或国务院投资主管部门审批、核准的建设项目用海；

（二）国防建设项目用海;

（三）公用设施项目用海；

（四）填海造地项目用海；

（五）有权属争议的海域；

（六）法律、法规、规章规定的其他情形。

第八条 招标、拍卖或者挂牌出让海域使用权的海域，其用途必须符合海洋功能区划、海域使用规划和城市规划。

对出让海域用途和海域使用者资格有特定限制条件的，应采取招标方式出让；对出让海域用途和海域使用者资格无特定限制

条件的，应采取拍卖或者挂牌方式出让。

第九条 市和县级市海洋与渔业行政主管部门应做好海域使用权出让的前期准备工作，委托有相应资质的单位对拟出让海域进行使用可行性评价、价值评估、海籍测量等，对出让条件成熟的进行海域使用论证及海洋环境影响评价，制定海域使用权出让方案。

海域使用权出让方案应包括海域使用类型(用途)、出让年限、出让方式、出让时间、出让金征收方式和其他条件。

第十条 海域使用权出让方案按下列权限审批和组织实施：

（一）威海城市规划区范围内的海域使用权出让方案，由市海洋与渔业行政主管部门组织制订，经征求市有关部门和所在区政府（管委）意见并报市政府批准后，由市海洋与渔业行政主管部门组织实施；

（二）荣成、文登、乳山三市范围内海域，需由市政府审批的海域使用权出让方案，由市海洋与渔业行政主管部门组织制订，经征求所在县级市政府意见并报市政府批准后，由市海洋与渔业行政主管部门组织实施；

（三）荣成、文登、乳山三市范围内海域，不需市以上人民政府审批的海域使用权出让方案，由县级市海洋与渔业行政主管部门组织制订，经征求同级有关部门意见并报县级市政府批准后，由县级市海洋与渔业行政主管部门组织实施。

第十一条 海域使用权出让方案经政府批准后，出让人应根

据拟出让海域的情况，编制招标、拍卖或者挂牌出让文件。招标、拍卖或者挂牌出让文件应包括出让公告、投标或者竞买须知、海域使用条件、宗海图、标书或者竞买申请书、报价单、中标通知书或者成交确认书、海域使用权出让合同文本等。

第十二条 招标、拍卖或者挂牌出让海域使用权的标底、底价应根据海域价值评估结果等确定，不得低于按海域使用金征收标准确定的海域使用金、海域测量费、海域使用论证费、海洋环境影响评价费、海域价值评估费以及组织招拍挂工作所需费用等的总和。

招标标底、拍卖和挂牌的起叫价、起始价、底价及投标、竞买保证金的确定，应实行集体决策。

招标标底在开标前，拍卖、挂牌的底价在拍卖、挂牌出让活

动结束之前应保密。

第十三条 海域使用权招标出让，出让人可以委托有资格的中介机构组织进行，也可以自行组织进行。

海域使用权拍卖出让由出让人委托有资格的中介机构组织进行。

海域使用权挂牌出让由出让人组织进行。

第十四条 投标人或竞买人有权了解招标、拍卖或者挂牌出

让海域的基本情况，出让海域的海洋与渔业行政主管部门应提供有关材料，为投标人或竞买人查询提供便利。

投标人或竞买人应依法参与投标或竞买活动，严格遵守有关法律法规和招投标或竞买规则，不得弄虚作假或串通压价。

第十五条 出让人应当至少在投标截止日、拍卖或者挂牌出让海域使用权开始日前20个工作日发布招标、拍卖或者挂牌出让海域使用权公告。

招标、拍卖或者挂牌出让海域使用权公告应包括下列主要内容：

（一）出让人及委托代理机构的名称、地址、联系电话等；

（二）出让海域的位置、用途、面积、使用年限；

（三）投标人、竞买人的资格要求及申请取得投标、竞买资格的办法；

（四）获取招标、拍卖或者挂牌出让海域使用权文件的时间、地点及方式；

（五）招标、拍卖或者挂牌出让海域使用权的时间、地点、投标挂牌期限、投标和竞价方式等；

（六）支付投标、竞买保证金的数额、方式和期限；

（七）确定中标人、竞得人的标准和方法；

（八）其他需公告的事项。

第十六条 投标、开标依照下列程序和要求进行：

（一）投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，

将投标文件送达投标地点。出让人收到投标文件后，应签收保存，不得开启。投标人少于3个的，出让人应重新招标。

（二）出让人按照招标文件规定的时间、地点开标，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由出让人委托的公证机构检查并公证。投标文件经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣布投标人名称、投标价格和提交文件的主要内容。出让人开标时应邀请所有合格投标人参加。

（三）评标小组进行评标。评标小组由出让人代表、有关专家组成，成员人数为5人以上的单数。

评标小组可以要求投标人对投标文件作出必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改

变投标文件的实质性内容。

评标小组应按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审。

（四）出让人根据评标结果，确定中标人。

按照价高者得的原则确定中标人的，可以不成立评标小组，由招标主持人根据开标结果，确定中标人。

需要评标的，评标小组应将能够最大限度满足招标文件实质性要求的投标人确定为中标人；同等条件下，价格最高的投标人应确定为中标人；同等条件、同等价格下，通过现场竞价，价格高的投标人应确定为中标人。

第十七条 投标文件有下列情形之一的，应按无效投标文件

或废标处理：

（一）投标文件未密封的；

（二）超过投标截止日所投的投标文件；

（三）投标文件或投标文件附件不全或不符合招标文件实质性规定的；

（四）投标文件或投标文件附件字迹不清，无法辨认的；

（五）投标人不具备招标公告中规定资格的；

（六）委托他人代理的，委托文件不全或不符合规定的；

（七）投标文件报价低于标底的；

（八）重复投标的。

第十八条 拍卖出让海域使用权依照下列程序进行：

（一）拍卖主持人点算竞买人；

（二）拍卖主持人介绍拍卖宗海的位置、面积、用途、使用期限、规划要求和其他有关事项；

（三）拍卖主持人宣布起叫价和增价规则及增价幅度，设有底价的，应明确提示；

（四）拍卖主持人报出起叫价；

（五）竞买人举牌应价或者报价；

（六）拍卖主持人确认该应价后继续竞价；

（七）拍卖主持人连续三次宣布同一应价而没有再应价的，主持人落槌表示拍卖成交；

（八）拍卖主持人宣布最高应价者为竞得人。

第十九条 竞买人的最高应价或者报价未达到底价时，主持人应终止拍卖。

拍卖主持人可在拍卖中根据竞买人竞价情况调整拍卖增价幅度。

第二十条 挂牌出让海域使用权依照下列程序进行：

（一）在挂牌公告规定的挂牌起始日，出让人将挂牌宗海的位置、面积、用途、使用期限、规划要求、起始价、增价规则及

增价幅度等，在挂牌公告规定的海域使用权交易场所挂牌公布；

（二）符合条件的竞买人填写报价单报价；

（三）挂牌主持人确认该报价后，更新显示挂牌价格；

（四）挂牌主持人继续接受新的报价；

（五）挂牌主持人在挂牌公告规定的挂牌截止时间确定竞得人。

第二十一条 挂牌时间不得少于10个工作日。挂牌期间挂牌主持人可根据竞买人竞价情况调整增价幅度。

第二十二条 挂牌期限届满，按照下列情况确定竞得人：

（一）在挂牌期限内只有1个竞买人报价，且报价不低于底价，并符合其他条件的，挂牌成交。

（二）在挂牌期限内有2个以上的竞买人报价的，出价最高者为竞得人；报价相同的，先提交报价单者为竞得人，但报价低于底价者除外。

（三）在挂牌期限内无应价者或者竞买人的报价均低于底价

或者均不符合其他条件的，挂牌不成交。

（四）挂牌期限截止时，有竞买人表示愿意继续竞价的，挂牌出让转入现场竞价，通过现场竞价确定竞得人。

第二十三条 以招标、拍卖或者挂牌方式确定中标人、竞得人后，出让人应当场向中标人发出中标通知书或者与竞得人签订

成交确认书。

中标通知书或者成交确认书应包括出让人和中标人、竞得人的名称，出让标的，成交时间、地点、价款以及签订海域使用权

出让合同的时间、地点等内容。

中标通知书或者成交确认书对出让人和中标人、竞得人具有法律效力。出让人改变竞得结果或者中标人、竞得人放弃中标宗海、竞得宗海的，应依法承担责任。

第二十四条 中标人、竞得人应按照中标通知书或者成交确认书约定的时间，与出让人签订海域使用权出让合同。中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金抵作海域使用权出让金。对于其他投标人、竞买人支付的投标、竞买保证金，出让人应在招标、拍卖或者挂牌活动结束后5个工作日内予以退还，不计利息。

第二十五条 组织招标、拍卖或者挂牌活动的海洋与渔业行政主管部门应在活动结束后10个工作日内，将出让结果在指定的场所、媒体公布。

第二十六条 以招标、拍卖或者挂牌方式确定中标人、竞得人后，中标人、竞得人履行合同约定付清海域使用权出让价款后，方可持价款缴纳凭证和海域使用权出让合同，申请办理海域使用权登记，领取海域使用权证书。

第二十七条 招标、拍卖或者挂牌出让海域使用权所得的收

入，按规定标准应征收的海域使用金部分按照有关规定进行分成。扣除按规定标准应征收的海域使用金部分和组织招拍挂工作所需费用后的超出部分，市县两级按以下比例分成：

（一）市政府批准的，荣成、文登、乳山三市范围内的海域，分成比例为40%和60%；环翠区、高区、经区范围内的海域，分成比例为各50%。

（二）县级政府批准的，分成比例为30%和70%。（省直管县批准的，市级不参与资金分成）。

第二十八条 投标人、竞买人以弄虚作假、串通压价等非法手段扰乱招标、拍卖或者挂牌出让海域使用权活动的，海洋与渔业行政主管部门可依法取消其投标或竞买资格，已交付的保证金不予退还；已取得海域使用权的，出让人报经批准用海的人民政府同意后，依法收回其海域使用权，有关部门可依法予以处罚。

第二十九条 通过招标、拍卖或者挂牌出让取得的海域使用权需要出租、抵押的，双方当事人应在签订租赁、抵押协议之日起30日内到原登记机关办理出租、抵押登记。

第三十条 海域使用权人如需改变海域使用用途，经报请原批准用海的人民政府批准，出让人可以对改变用途的海域使用权重新进行招标、拍卖或者挂牌出让，同等条件下，原海域使用权人有优先使用权。

原海域使用权人如未竞得海域，原出让价款为一次性缴纳的，届时应根据已使用年限返还剩余年限的金额。

第三十一条 因公共利益或者国家安全的需要，原批准用海

的人民政府可以依法收回海域使用权。

依照前款规定在海域使用权期满前提前收回海域使用权的，对海域使用权人应进行相应补偿。如原出让价款为一次性缴纳的，届时应根据已使用年限返还剩余年限的金额。

第三十二条 通过招标、拍卖或者挂牌出让取得的海域使用权出让期限届满后2个月内，海域使用权人应依法无偿交回海域使用权。符合条件的，原组织实施招标、拍卖或者挂牌出让的海洋与渔业行政主管部门可依法重新组织招标、拍卖或者挂牌出让，同等条件下，原海域使用权人有优先使用权。

第三十三条 海洋与渔业行政主管部门的工作人员在招标、拍卖或者挂牌出让海域使用权活动中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，依法给予处分；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。

第三十四条 本办法由威海市海洋与渔业行政主管部门负责组织实施。

第三十五条 本办法自2012年11月1日起施行,有效期至2017年10月31日。