咸阳市城市规划控制区内建设用地征用土地补偿标准暂行办法

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咸阳市城市规划控制区内建设用地征用土地补偿标准暂行办法

陕西省咸阳市人民政府


咸政发〔 2003 〕 10 号

咸阳市人民政府

关于印发咸阳市城市规划控制区建设用地征用土地补偿暂行办法的通知


各县市区人民政府,市人民政府各工作部门、直属机构,中、省、市各企事业单位,驻咸各部门:

《咸阳市城市规划控制区建设用地征用土地补偿暂行办法》已经市政府研究同意,现印发给你们,自 2003 年 3 月 1 日起施行。


二○○三年二月十一日



咸阳市城市规划控制区内建设用地征用土地补偿标准暂行办法



第一条 为了规范征地工作中各项补偿费用的标准,保证建设用地征用土地顺利进行,维护被征地群众的利益。根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市规划法》、《陕西省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》的有关规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 在本市规划控制区范围内实施征地,适用本办法。

第三条 征地补偿应当坚持依法公开、合理补偿、妥善安置的原则。

第四条 建设项目统一征地工作实行统一组织管理,分级负责实施的制度。

(一)市国土资源行政主管部门负责指导市辖区范围内建设项目统一征地工作。

(二)区国土资源行政主管部门负责本行政区域内建设项目统一征地工作。

第五条 建设用地单位不得与被征地单位或农村村民协商征地事项。

第六条 征地补偿费包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物及青苗补偿费。

征用土地按下列标准补偿:

(一)土地补偿费标准。按该地被征用前三年平均年产值计算。征用耕地、挂果园地按年产值 6~10 倍补偿;其他土地按所在区中等耕地前三年平均年产值的 1~4 倍补偿

土地年产值按菜地 2500~3500 元 / 亩;园地 1500~2500 元 / 亩;水浇地、耕地 1000~2000 元 / 亩确定(该标准今后每三年进行一次调整公布)。

(二)安置补助费标准

1 、征地前人均耕地在 1 亩以上(含 1 亩)的,为该地年产值的 4 倍;

2 、人均耕地在 5 分以上(含 5 分)、 1 亩以下 ( 不含 1 亩 ) 的,为该地年产值的 6 倍;

3 、人均耕地在 3 分以上(含 3 分)、 5 分以下(不含 5 分)的,为该地年产值的 8 倍;

4 、人均耕地在 3 分以下 ( 不含 3 分 ) 的,为该地年产值的 10 倍。

(三)青苗补偿费标准。已下种的,按当季产值的 50% 补偿;正在生长期的,按当季产值的 70% 补偿;成熟期的,按当季产值补偿(或者补偿不超过 500~1500 元 / 亩);非耕地不予补偿。

(四)地上附着物补偿标准(见附表)。

(五)征用农村集体土地涉及房屋拆迁的,按《咸阳市城市规划控制区农村房屋拆迁补偿暂行办法》执行。

(六)征用农村集体群众宅基地,土地补偿费 ( 含安置补助费)按中等耕地前三年平均年产值的 3 倍补偿 ( 或每亩补偿 6000 元 ) 。

(七)征用乡镇企业使用农民集体土地,先由村、组经济组织与企业解除合同;再由政府按中等耕地前三年平均年产值的 3 倍给村或组补偿。

(八)因征地搬迁涉及村民建房用地,按城市规划统一安排村民住宅用地,不按经营性用地对待。

第七条 军事、能源、环保、交通、水利、通讯等以划拨方式供地的国家、省、市重点建设项目,征地补偿可按本办法规定低限补偿。省、市人民政府另有规定的,从其规定。城市道路、防洪绿化用地、市政公用设施等土地征用补偿按《咸阳市城市规划控制区市政基础设施征用土地补偿暂行办法》执行。

第八条 管线工程,除站点设施用地按征地补偿标准补偿外,依法取得地下管线用地等土地他项权利的,按造成的实际损失适当补偿。

第九条 被征用土地上的违法建筑物、构筑物,征地公告发布后抢建的建筑物、构筑物,抢种的农作物、树木等,不予补偿;临时建筑超过批准时限的不予补偿。

第十条 征用土地补偿费支付给被征用土地的农村集体经济组织,用于发展生产;地上附着物及青苗补偿费支付给地上附着物及青苗所有者;需要统一安置人员的,安置补助费支付给安置单位;不需要统一安置的,安置补助费发放给被安置人员个人。

征地补偿费可以分期支付,有计划地推行征用土地补偿费由一次性补偿向分次补偿过渡的试点。

第十一条 禁止任何单位和个人挤占、截留、贪污、挪用征地补偿费。

征地补偿费收取、管理、使用情况,由上级国土资源行政主管部门会同财政、监察、审计行政主管部门依法监督检查。

第十二条 在征地补偿过程中出现征地补偿费用概算以外的不可预见费用,由实施征地的国土资源行政主管部门与建设用地单位另行结算。

第十三条 征地补偿费由实施征地的国土资源行政主管部门向建设用地单位收取,实行专户管理,专项用于征地补偿。

第十四条 征用耕地用于建设的,必须按照“占多少、垦多少”的原则实行占补平衡,由占用耕地单位负责开垦与所占耕地的数量和质量相当的耕地;没有条件开垦或开垦的耕地不符合要求的,应当按照省政府确定的耕地开垦费缴纳标准缴纳耕地开垦费。

第十五条 违反本办法第十一条规定,单位侵占、挪用征地补偿费的,由上级行政主管机关责令限期改正;违反财政、审计法律法规的,由有关行政主管部门依法给予行政处罚;情节严重的,对直接负责的主管人员或者其他直接责任人员依法给予行政处分;个人侵占、挪用征地补偿费的,依法给予行政处分;构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。

第十六条 本办法由市国土资源管理局负责解释。

第十七条 本办法自 2003 年 3 月 1 日起施行。

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邯郸市城市住宅区物业管理办法

河北省邯郸市人民政府


邯郸市人民政府第76号令

《邯郸市城市宅区物业管理办法》已经市政府第十四次常务会议讨通过,现予发布施行。

1999.4.1


邯郸市城市住宅区物业管理办法


第一章 总则

第一条 为加强我城市住宅区的管理,逐步实现房屋管理专业化、服务社会化、经营市场化,保障住宅区物业的合理使用和维护,创造整洁文明、安全和方便的居住环境,根据有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法.

第二条 本办法适用本市城市规划区内的住宅区、住宅组团及其它物业的管理(以下统称住宅区)。

住宅区规模,为新建住宅区2万平方米以上,旧城改造区为1万平方米以上。

第三条 本办法所称业主是指物业的所有权人。

第四条 市房产管理部门是本市物业管理工作的行政主管部门(以下简称物业管理主管部门)。

住宅区所在地人民政府和市政、绿化、环境卫生、交能、物价、治安、供水、供电、供热、供气等主管部门应按照各自职现分工,对住宅区的物业管理工作进行指导和监督、检查。

第二章 业主自治组织

第五条 业主管理委员会(以下科称管委会),是代表和维护本住宅区内 物业来主和非业主使用人的 法权益,对住宅区物业实施群众性自治管理的组织.

管委会由业主代表为主组成(不低于60%),可聘请派出所、居民委员会等有关单位的人员参加.管委会委员数额一般为5-15人,应由热心公益事业,责任心强,有一定的组织能力和必要工作时间的人担任,可以兼职.

管委会设主任、副主任,从管委会委员中产生,并可聘请执行秘收1-2人,负责处理管委会的日常事务.

第六条 新建住宅区在交付使用后,入住率达到50%或交付使用满两年的均应及时成立管委会;原有的住宅区在实施物业管理时要成立管委会.

第七条 管委会业主代珍大会选举产生,委员每届任期三年,可以连选连任.首届管委会在住宅区所在地人民政府街道办事处指导下,由建设单位或原管理单位牵头,吸收业主或非业主使用人代表及居委会人员,成立管委会筹备级,微首届业主代表大会的筹备,起草管委会章程,推荐管委会委员候选人.

管委会全体会议每季度如开一次,经管委会主任提议或有三分之一以一的委员建议,可随时召开会议.涉及本住宅物业管理的重大事项,由管委会过半数以上组成人咒实行无记名投票表决制度.管委会决定事项必须达到三分之二以上多数通过.

管委会换届工作,在住宅区街道办事处指导下,由上届管委会负责.

第八条 业主代表每届任期三年,上一届业主代表大会负责下一届业主代表的产生.由每幢(单元)以户为单位选举建立3人左右的业主小组,并产生组长一人,参加住宅区业主代表大会.

业主单位可直接派代表,也可委托承租人或其他人参加,并由业主出具委托证明.

第九条 住宅区业主代表大会应由管委会负责召集,每年至少召开一次,由三分之一以上业主代表提议可临时召开业主代表大会.(业主代表大会行使职权略)

第十条 管委会选举产生后十五日内,持下列文件,向住宅区所在地人民政府道办事处办理登记:(一)成立管委会登记申请书;(二)住宅区基本情况及业主情况;(三)管委会委员名单及基本情况;(四)管委会章程;(四)第一次业主代表大会决议。

住宅区所在地人民政府街道办事处应自受理登记申请之日起十五日内,完成审核登记工作,对不符合规定的不予登记,并收面通知申请人.

管委会应办理登记后一个月内向市物业管理主管部门备案.

第十一条 管委会在住宅区业主代表大会的监督下,维护业主的合法权益,履行下列职责:

(一)宣传、贯彻和执行国家、省及本市有关物业管理的规定;督促业业主和非业主使用人自觉遵守《业主公约》,服从和配合物业管理工作;

(二)选聘或解聘物业管理企业,与物业管理企业签订物业管理舍同.物业管理合同期限一般不超过3年,到期右续签或重新签订;

(三)审议物业管理企业提出的物业管理费标准、年度计划、服务预算和决算;

(四)审议物业管理企业提高的大中修理和更新改造公用设施的报告;

(五)听取业主非业主使用人的意见和建议,监督物业管理企业的管理服务活动;

(六)召集并主持业主代表大会,至少每年召开一次,报告物业管理实施情况;

(七)直辖市业主和非业主使用人与物业管理企业的纠纷;

(八)法律、法规规定的其它职责.

第十二条 新建住宅小区建设单位应划出使用面积不低于十平方米的管委会管理用房,原有的住宅小区,实行物业管理后,应在的有配套用房划新建项目中统筹解决.

管委会的活动经费来源,已经建立物业管理专项基金的,可从增值部分中列支,未建立专项基金的与物业管理企业协商在物业管理服务费中适当补贴.

第三章 物业管理企业

第十三条 物业管理企业实行分级管理.其成立前应持有关文件到市物业管理主管部门进行资 质审查,领取资 质证书后,到工商行下管理部门办理注册登记,方可接受管委会委托,承担住宅区的物业管理.

物业管理企业可享受国家对第三产业的有关优惠政策.

第十四条 物业管理企业根据管委会签订的委托管理合同,对住宅区的物业实行统一管理.合同文本由市物业管理主管部门会同市工商行政管理部门统一印制.

物业管理企业庆在签订委托管理合同十五日内,将委托管理合同报市物业管理主管部门、市工商行政管理部门备案.

第十五条 物业管理企业的权利:

(一)根据第托管理全同和有关的规定对住宅区实施物业管理;

(二)根据委托管理全同和省、市有关规定收取物业管理费用;

(三)劝阻、制止损害他人物业或妨碍物来管理的行为.并对造成的损害要求赔偿;

(四)要求管委会协助管理;

(五)选聘专业企业或聘用专人承担专项业务;

(六)开展多种经营和有偿服务;

(七)其它依法享有的权利.

第十六条 物业管理企业的义务:

(一)履行委托管理合同,对受委托管理的物业进行有关服务;

(二)接受管委会和住户监督,每年至少一次将物业管理实施情况报管委会,重大管理措施提交管委会审议决定;

(三)接受物业管理主管部门及其它有关主管部门的指导和监督;

(四)发现违反本办法的行为,及时向有关主管部门报告;

(五)其它依法诮尽的义务.

第十七条 物业管理企业应在物业管理合同终止或解除后十五日内向管委会办理下列事项,并向市物业管理主管部门各案.

(一)对预收的物业管理服务费用按实结算,多收的予以退还;

(二)移交全部物业档案资料和有关的财务帐册;

(三)移交提供给物业管理企业承租使用的房屋、场地和其它财物.

第四章 住宅区物业的验收与接管

第十八条 住宅区的房屋及化共配套设施,必须统一规划,同步建设.规划配套设施中应增加物业管理企业和管委会办公用房、经营用房等.

第十九条 住宅区峻工后,在市建委主持下,会同市规划部门、市物业管理主管部门、绿化、环卫等专业部门、住宅区所在地街道办事处及建设单位进行综合验收和交接工作.其中物业管理单位、资金、用房等事项均已落实,方可交付使用。

第二十条 住宅区管委会成立前,由开发建设单位负责物业管理,并可选聘物业管理企业提前介入进行前期管理,所签全同日期至管委会成立并选聘物业管理企业时止.

公有住房出售后,未成立管委会前,仍由售房单位负责管理.

第二十一条 开发建设单位移交物业管理时,须一并移交下列资料:

(一)住宅区的规划图、竣工总平面图;

(二)单体的建筑、结构和设备竣工图;

(三)地下管网竣工图;

(四)住房清册;

(五)其它必要的资料.

物业管理企业发生变更时,原物业管理企业应将上述资料移交给新的物业管理企业.

第五章 物业的使用的管理

第二十二条 物业使用中禁止下列行为:

(一)损坏房屋承重结构和破坏房屋外貌

(二)占用、损坏住宅的共用部位、共用设备或移装共用设备;

(三)在天井、庭园、平台、屋顶及道路等搭建建筑物、构筑物或其他违章建筑的;

(四)侵占绿地、毁坏绿化;

(五)乱设摊、乱设集贸市场;

(六)乱倒垃圾、杂物;

(七)在建筑物、构筑物上乱张贴、乱涂写、乱刻画;

(八)排放有毒、有害物质划者发出超过规定标准的噪声;

(九)法律、法规禁止的其它行为.

第二十三条 业主转让或出租住房时,应当将业主公约作为转让、出租合同的附件,并在签订合同之日起十日内书面告知管委会和物业管理企业.

业主或非业主使用人进行装修,应当报物业管理企业登记备查;有下列情况之一的,应当征得管委会的书面同意,并报市房屋安全部门审批:

(一)改变房屋结构的;

(二)改变房屋使用功能的;

(三)加大房屋荷载的;

(四)其它影响房屋的。

第二十四条 住宅自用部位和自用设备,由业主负责维修。业主与非业主使用人另人协议的按其协议执行。

第二十五条 住宅区的共用部位、设备和公用设施,属人为损坏的,其维修、更新用由责任人承担。

住宅共用部位、设备维修时,相邻业主、使用人应予以配合,由责任人负责赔偿.

因维修、装修给相邻业主、使用人造成损失的,由责任从负责修复赔偿。

第二十六条 宅区内绿化建设施工由小区建设单位或委托物业管理企业负责实施,资金由建设单位支付.绿化建设的施工质量监督和竣工验收,由园林绿化部门负责.日常养护和管理由物业管理企业负责.

第二十七条 住宅区内环境卫生管理职责分工:

(一)清扫保洁.住宅区内住用户室外的公共环境和清扫保洁,由物业管理企业.

(二)住宅区内居民生活垃圾由物业管理运至环卫部门的中转丫,从中转 站向外清运,由环卫部门负责,并按有关规定收费.

市直管公房住宅区(庭院)实行物业管理涉及垃圾由住宅区(庭院)运至中转站的,环卫部门免收费用.

(三)住宅区内公共厕所,化粪池,垃圾道,箱等环境卫生设施的日常管理,维护和消杀工作,由物业管理企业负责.

第二十八条 住宅区内交通安全、治安、消防管理职责:

(一)住宅区交通设施,由物业管理企业负责维护、管理,并按规定对进入车辆收费,专业管理部门的工程作业车辆和住户搬家车辆进入住宅区的应免收停车费、过路费.在住宅区内发生交通事故,报请公安交通管理部门处理.

(二)保安工作应在当地公安机关的指导下,由物业管理企业组织对管理区域的安全巡视工作.

(三)消防工作由公安消防部门负责.

第二十九条 住宅区内道路和排水设施的管理,以市政设施管理部门管理的道路及排水设施与住宅区内的道路及排水设施的连接处为界;住宅区内的由建设单位移交物业管理企业管理.

第三十条 会计室区供水设施、供热设施管理职责分工,以产权归属为界,界限以外的供水管道及设备、供热管道及设备,分别由供水部门、供热部门负责维护管理.界限以内的,由业主或非主使用人负责维护管理并承担费用,也可委托物业管理企业实施.燃气管道设施仍由市煤气公司管理、维修,并以产权为界,界限以内的设施维修管理费用由业主或埋业主使用人承担.

第三十一条 住宅区供电设施的维护管理,按产权归属确定,界限以内的委托物业管理企业管理,界限以外的由供电部门负责维护管理.其中属共用低压供电的,以供电接户线用户端最后支持物为分界点,支持物属供电企业.属10千伏公用高压线路供电的线路及高压下户线,以用户配电室前的第一断路或第一支持物为分界点,第一断路器或第一支持物属供电企业.

第三十二条 住宅区内有线电视、电信及相关设备、设施、线路等土均分别由有线电视、电信等专业管理部门各自负责维护、管理;住宅区内的路灯由物业管理企业负责维护、管理,费用由业主或非业主使用人支付.

第三十三条 各专业管理部门可按规定委托物业管理企业代收相关费用.

第三十四条 实施物业管理的新建住宅区,设立居委会由辖区街道办事处按规定程序报批,经营性的管理服务由物业管理企业负责或逐步向物业管理企业移交,其经营收应用于小区物业管理.

第六章 住宅区物业管理费用与专用房屋

第三十五条 住宅区物业管理费构成.

(一)开发建设单位缴纳的住宅区公用设施专用基金;

(二)房屋产权人缴纳的住宅维修基金;

(三)住房缴纳的管理服务费.

第三十六条 新建成住宅区,开发建设单位应当按小区建设总投资2%的比例,向物业管理主管部门缴纳住宅区公用设施专用基金,该项基金计入建设成本,由市房产管理部门在办理房屋产权交易手续时代收.

住宅区公用设施专用基金用于住宅区公用设施的维修养护 ,由物业管理主管部门设专帐管理,管委会向物业管理主管部门申请使用.

第三十七条 住宅维修基金由房屋产权人按规定定期向物业管理企业交纳,并以房屋本体为单位,设立专帐管理,管委会向物业管理主管部门申请使用.

第三十八条 公有住房售房房款中预提取高层30%,多层20%的资金,作为公用设施、共用部位设备的维修基金,其管理和使用按照市公有住房售后管理办法执行.

第三十九条 公用设施专用基金和共用部位、设备维修基金不足时,超出费用,由产权人(产权人与使用人另有约定的按约定执行)按其所有房屋面积占总建筑面积的比例分摊。

第四十条 物业管理服务收费,应根据不同项目的性质和特点,分别实行政府定价,政府指导价和经营者定价。

为物业业主,非业主使用人提供的公共环境卫生清扫、绿化维护、保安、 车和自行车等车辆存放等服务,实行政府定价;对于室内设施维修、房屋本体公用设施的维修及住宅公用设施的管理维修实行政府指导价;对于未进住前房屋的管理及业主、使用人个别要求提供的特殊服务,实行经营者定价。

 

第四十一条 实行政府定价或政府指导价的物业管理公共收费标准,按有关规定执行,住宅区管委会和物业管理企业根据实际提供服务项目、内容及各项费用开支情况确定的具体收费标准,应向市物价部门申报,物价部门受理申报后,应当片求市物业管理主管部门意见,并以城市住宅区为单位化别核定。

实行经营者定价的物业管理服务收费标准,应报市物介部门和市物业管理主管部门备案。

第四十五条 物业管理服务收费的构成包括:

(一)物业管理企业职工的工资以及按照国家规定提取的福利费;

(二)城市住宅区公用设施和设备的运行、维修费;

(三)城市住宅区绿化、清洁卫生和保安服务所需的资损耗补偿费;

(四)物业管理企业的办公费;

(五)物业管理企业的固定资产折旧费;

(六)法定税费;

(七)利润。

凡物业管理企业已收到的费用,其它任何部门、单位,不得向业主、非业主使用人重复收取。

第四十三条 开发建设单位,在移交住宅区时,应当按照住宅区总建筑面积0.1%的比例,无偿提供住宅区物业管理用房(一般不超过200平方米),产权归国家所有,移交给房产管理部门统一管理,由物业管理企业使用。

第四十四条 开发建设单位在移交住宅区时,应当按照住区总建筑面积的0.5%比例以建筑成本是供物业管理商业用房,产权归管委会所有,由物业管理主管部门监管,委托物业管理企业进行经营。

商业用房的购置费用可从住宅区公用设施专用基金中垫支,并从该商业用房的经营收入中回收。

商业用房和住宅区内其它有经济收入的化用设施、设备和场地,均由物业管理企业按照委托管理合同经营,其收入用于补充住宅区的管理服务费。

第四十五条 企业、单位为单位建设的,而且没有商品房的住宅生活区,第四十三条和第四十四条中所说的物业管理所需办公用房和商业用房由该企业、单位统一管理,并提供给物业管理企业使用和经营。

第七章 法律责任

第四十六条 违反本办法第二十二条规定的,物定管理企业有权制止,并要求其限期改正,期不改正的,可依法强制恢复,造成损失的,有权要求赔偿。

违反第二十二条(一)、(二)、(三)项,情节严重的,由物业管理主管部门责令限期改正,并可处一千元以下的罚款;违反(四)、(五)、(六)、(七)、(八)项,情节严重,由有关行政管理部门根据相关法律、法规规定处罚。

第四十七条 业主、使用人未按照物业管理服务合同交纳物业管理服务费用的,物业管理企业可按日加收应交纳费用千分之三的滞纳金或约定加收滞纳金。

第四十八条 未经市物业管理主管部门资质审查而擅自承担住宅区物业管理业务的,市物业管理主管部门责令限期办理资质审查手续、逾期仍不办理的,对其处以十千元以上,十万元以下的罚款,并责令其停止对住宅区物业的管理。

第四十九条 物业管理企业违反本办法,有下列行为之一的住户有权向管委会投诉划向物业管理主管部门反映,管委会有权予以制止并要求期改正,有权要求赔偿给住戾造成的损失,情节严重的有权解除委托管理合同,有第(三)项行为的,由物价部门根据国家的关规定予以处罚:

(一)对房屋及公用设施、设备修缮不及时的;

(二)管理制度不健全的,管理混乱的;

(三)擅自扩大收费范围,提高收费标准的;

(四)擅自改变房屋和公用设施用途的;

(五)有其它不履行或不完全履行委托管理合同规定义行为的。

第五十条 违反本办法第三十六条第款,第四十三条,第四十四条第款规定的,物业管理主管部门应当现令开发建设单位限期履行;在规定期限内仍不履行的,物业管理主管部门可申请人民法院 强制执行;并有权要求开发建设单位从逾期之日起,按日支付千分这一的滞纳金。

第五十一条 当事人对行政处罚决定不服的可以提起诉讼或申请行政复议,逾期不提起诉讼或不申请复议又不履行处罚决定的,由信出处罚决定的部门申请人民法院强制执行。

第八章 附则

第五十二条 本办法发布后,新建的住宅区必须按照本办法实行物业管理;本办法发布前已交付使用的住宅区就按本办法逐步实行物业管理。

第五十三条 各县(市)、峰峰矿区城镇住宅区的物业管理及全市范围内写字、商住、别墅等楼宇的物业管理可参照本办法执行。

第五十四条 本办法自公布之日施行。

许霆案件的透支、超额透支与恶意透支

龙城飞将


  whm1958在我的博上转贴给何长明律师的谏言,对涉及到云南何鹏、广州许霆、宁波唐氏三案关于透支的几个概念作了辨析:他的解释是:
  透支指在规定限额内的透支提款。超额透支指超过规定限额的透支提款。恶意透支是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支(提款),并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

  在此,我想对这几个概念辨析一下:
  透支:规定限额内的透支。
  在公司使用支票的情况下,可能会发生正常透支和恶意透支。
  正常透支是银行给用户一个额度,在此额度内透支,实质上是银行给企业的授信,当收款人收到付款人透支的支票来转款时,银行承认并从付款人的帐户上划出此笔款项。付款人再有新的资金进来此帐户,先偿还透支的款项,即银行允许的透支的款项。
  与此对应的是非正常透支,实质上都是恶意透支。通常的情况是银行并没有授予透支额度,或有透支额度但已经使用完毕,此时付款人不应再开出支票付款。支票本身并非货币,它只是存款人给银行的付款命令书,它的基本含义是,要求银行将自己帐户的相应数目的款项划给持票人。没有透支额度时付款人仍开出支票付给收款人并提走货物,待收款人拿支票去转款时才能发现付款人帐户是空的。此时的超限额透支和无权限透支实质上涉嫌诈骗行为,即构造了不存在的银行存款,并开出支票这种存款的主人给银行的付款命令书去欺骗了卖出商品要收回资金的人。
  在个人使用银行卡的情况下,信用卡和贷记卡是可以透支的,银行借记卡不能透支。这不但体现在发卡的章程,实质上是发卡银行与持卡人的约定上面,而且体现在电脑网络的系统管理上。一旦借记卡的持卡人透支或信用卡与贷记卡的持卡人超限额透支,银行系统会止付,因为他超出了权限。
  在许霆案件中,许霆所持有的银行卡并不具备透支功能,不是信用卡和贷记卡,不能透支。此时,许霆通过柜员机向银行发出请求,不是透支的请求,而是正常提款的请求。机器响应了这种请求,在机器不出错的情况下,就会拒绝,不会超额吐钱出来。在机器系统有问题的情况下,就多给了钱。所以,许霆案件的本质不是透支,恶意透支,而是银行给错了。
  既然许霆的行为是“银行给错了”,不是“恶意透支”,那么以“恶意透支”给许霆定罪就是有问题。
  其一,在公司使用支票“恶意透支”的情况下,只能定为“诈骗罪”,不能定为“盗窃罪”,个人同样操作却定为“盗窃罪”,就是逻辑上说不通。
  其二,个人持卡不存在“恶意透支”,因为这种行为与公司使用支票不同,公司使用支票可以任意赶写金额,个人超限额提款就会被机器拒绝。
  其三,许霆案件的本质是“取款时银行给错了,给多了”。这种情况下,法无明文规定,理应依照刑法和刑诉法的规定判无罪,此时判有罪实质上就是审判系统违反了法律的规定。
  其四,既然是银行给错了,给多了,就是民事行为,不是刑事行为,应当由民法调整,不应轻率地对许霆刑罚加身。
  其五,银行给错了钱,给多了钱,是民事行为。此时,若经银行催促仍不还,银行应通过民事诉讼解决此问题。若法院判决银行的“钱钞当面点清,离开柜台概不负责”的约定对银行与顾客双方都成立,就应当承认银行对许霆的追究没有法律依据,因为银行单方面的格式合同已经有了规定。此时,银行不应当追究许霆的民事责任,因为顾客离开柜台银行不负责任。银行不能是少给了顾客钱就离开柜台概不负责,银行少了钱就要顾客负刑事责任。
  其六,即使法院不承认银行的格式合同,最多只能是判决许霆的取款没有法律依据,应当返还。对此,仍应当是银行与许霆之间的民事纠纷及诉讼行为的判决,不应进入刑事判决程序。
  其七,只有法院否决了银行的格式合同,作出许霆应当还钱的民事判决后许霆仍不还钱,银行才有可以就许霆的行为作侵占罪到法院提起刑事诉讼。我国刑法第270条规定侵占罪是指以非法占有为目的,将代为保管的他人财物,或者他人的遗忘物、埋藏物非法据为已有,数额较大并且拒不交出的行为。若经过上述程序许霆仍不还款,就符合侵占罪的犯罪构成了,此种情况下他是将因机器出错多给从而他代为保管的钱据为已有,拒不归还。
  综上所述,我个人认为,从许霆的行为和我国刑法及民法的相关规定看,把许霆案件定性为盗窃罪,从头到尾都是一个错误。

2008-9-11

附:whm1958转贴给何长明律师的谏言
  我来说说云南何鹏、广州许霆、宁波唐氏三案。
  一;透支--指在规定限额内的透支提款。
  二;超额透支--指超过规定限额的透支提款。
  三;恶意透支--是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支(提款),并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
  云南何鹏、宁波唐氏经发卡银行催收后已归还全部钱款,广州许霆,发卡银行至今也未来催收钱款。故云南何鹏、广州许霆、宁波唐氏三案不能定性为“恶意透支”,只能定性为“超额透支”。
  唐风军明知手中的借记卡没有合法透支功能,但因银行电脑系统出错,发现竟可以透支,进而多次大额转账后提现,应属恶意透支行为。而“另一账户欠了银行200多万元的债”,则更可以说明唐氏兄弟的行为符合“恶意透支”前提方式要件。
  此话说的不妥,要注意辨护技巧。应这样说;唐风军明知手中的借记卡透支限额为零,但因银行电脑系统出错,发现竟可以超额透支,进而多次大额转账后提现,应属超额透支行为。而“另一账户欠了银行200多万元的债”,则更可以说明唐氏兄弟的行为符合“超额透支”要件。
  说借记卡没有透支功能与说借记卡透支限额为零,意思表达是一样的,可辨护效果确有天壤之别!