武汉市人民政府关于废止市人民政府及其办公厅部分规范性文件和停止实施行政许可规定的

作者:法律资料网 时间:2024-05-17 11:27:20   浏览:8441   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

武汉市人民政府关于废止市人民政府及其办公厅部分规范性文件和停止实施行政许可规定的

湖北省武汉市人民政府


武政〔2004〕40 号
市人民政府关于废止市人民政府及其办公厅部分规范性文件和停止实施行政许可规定的

市人民政府及其办公厅规范性文件的通知
各区人民政府,市人民政府各部门:
为认真贯彻落实《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》),根据国务院、省人民政府的有关通知精神和要求,市人民政府对 1978 年以来以市人民政府及其办公厅名义制发的涉及行政许可的规范性文件进行了清理。经研究决定,自 2004 年 7 月 1日起,废止市人民政府及其办公厅 48 件规范性文件(目录见附件 1);停止实施行政许可规定的市人民政府及其办公厅 10 件规范性文件(目录见附件 2)。
各区人民政府、市人民政府各部门要对照所废止和停止实施许可规定的文件目录,结合《行政许可法》的规定,及时清理、调整、规范本地区、本部门的行政许可行为,切实采取有效措施,不断提高依法行政的能力和水平,大力促进创新、亲民、务实、廉洁的责任政府的建设,确保《行政许可法》在我市的全面、正确实施。

武汉市人民政府
二00四年六月三十日
附件1
废止的市人民政府及其办公厅规范性文件
目录( 共 48 件)
序号 1
文件名称及文号 《关于公布武汉市市容卫生管理暂行规定及关于执行“规定”的奖惩试行办法的通知》(武革〔1979〕6 号)
发布时间 一九七九年一月二十二日
废止说明 已被 1995 年 1 月 6 日市人大通过的《 武汉市城市市容环境卫生管理条例》所代替
序号 2
文件名称及文号 《市人民政府批转市劳动局关于解决集体所有制企业从事有毒害工种的工人享受保健食品供应的报告的通知》(武政〔1980〕59 号)
发布时间 一九八年七月十六日
废止说明 时效已过
序号 3
文件名称及文号 《 市人民政府关于新购小汽车审批办法的通知》( 武政〔1980〕76号)
发布时间 一九八年十月七日
废止说明 时效已过
序号 4
文件名称及文号 《市人民政府关于颁发蔬菜基地补偿费使用、管理办法的通知》(武政〔1981〕54 号)
发布时间 一九八一年五月七日
废止说明 已被 1988 年 12 月 30 日市人大常委会通过并于 1996 年 9 月 26 日修改的《武汉市蔬菜基地管理办法》代替
序号 5
文件名称及文号 《武汉市人民政府关于颁发武汉市交通管理暂行规则的通知》( 武政〔1982〕87 号)
发布时间 一九八二年九月十七日
废止说明 已被市人大常委会制定的《 武汉市城市道路桥梁管理办法》(1989 年 11月 24 日通过)、《武汉市公共场所治安管理规定》(1990 年 11 月 12 日通过,1998 年 6 月 24日修改)、《武汉市城市道路交通管理若干规定》(1997 年 11 月 20 日通过,2003 年 3 月 24日修改)等地方性法规所代替
序号 6
文件名称及文号 《市人民政府关于严格控制使用农村劳动力和农业人口转为非农业人口的通知》(武政〔1982〕107 号)
发布时间 一九八二年十一月二日
废止说明 时效已过
序号 7
文件名称及文号 《市人民政府关于认真做好更新老旧汽车和进一步搞好封车节油工作的通知》(武政〔1982〕108 号)
发布时间 一九八二年十一月二日
废止说明 时效已过
序号 8
文件名称及文号 《 市人民政府关于进一步整顿市容卫生的通告》( 武政〔1983〕70号)
发布时间 一九八三年八月十八日
废止说明 已被市容环境卫生管理、城市规划管理、城市道路交通管理等地方性法规所代替
序号 9
文件名称及文号 《市人民政府关于批转市文化局关于整顿民间营业性业余演出团队的请示的通知》(武政〔1983〕108 号)
发布时间 一九八三年十二月二十八日
废止说明 时效已过
序号 10
文件名称及文号 《 市人民政府关于颁发武汉市深井管理暂行规定的通知》( 武政〔1984〕42 号)
发布时间 一九八四年五月五日
废止说明 管理对象已不存在、时效已过
序号 11
文件名称及文号 《市人民政府关于颁发武汉市烟花爆竹安全管理实施细则的通知》(武政〔1985〕103 号)
发布时间表 一九八五年八月二十三日
废止说明 已被 1994 年 7 月 21 日市人大常委会通过的《武汉市禁止燃放烟花爆竹规定》代替
序号 12文件名称及文号 《市人民政府关于颁发武汉市产品质量监督暂行规定的通知》( 武政〔1985〕141 号)
发布时间 一九八五年十月十五日
废止说明 已被 1993 年 2 月 22 日全国人大常委会通过并于 2000 年 7 月 8 日修改的《中华人民共和国产品质量法》和 1995 年 1 月 6 日市人大常委会通过、2001 年 7 月 5 日修改的《武汉市禁止生产和销售假冒伪劣商品条例》代替
序号 13文件
名称及文号 《市人民政府批转市经委市环保局关于对电镀生产实行许可证管理的请示的通知》(武政〔1985〕120 号)
发布时间 一九八五年十一月十四日
废止说明 时效已过,且国家已制定了环境保护法律法规
序号 14
文件名称及文号 《市人民政府关于加强公路路政管理的通知》(武政〔1985〕122 号)
发布时间 一九八五年十一月二十二日
废止说明 已被 2003 年 10 月 28 日全国人大常委会通过的《中华人民共和国道路交通安全法》和 2003 年 1 月 27 日交通部颁布的《路政管理规定》以及 1998 年 4 月 24 日市人大常委会通过的《武汉市公路路政管理规定》所代替
序号 15
文件名称及文号 《市人民政府关于发布武汉市竹木排筏安全管理办法的通知》( 武政〔1987〕年 68 号)
发布时间 一九八七年七月十一日
废止说明 时效已过序号 16文件名称及文号 《市人民政府关于发布武汉市渔业管理规定的通知》(武政〔1987〕69 号)
发布时间 一九八七年七月十六日
废止说明 已被 1986 年 1 月 20 日全国人大常委会通过并于 2001 年 10 月 31 日修订的《中华人民共和国渔业法》代替
序号 17
文件名称 《 市人民政府关于进一步开展勤工俭学若干问题的通知》( 武政〔1987〕133 号)
发布时间 一九八七年十二月二十二日
废止说明 时效已过
序号 18
文件名称及文号 《市人民政府关于批转市卫生局拟订的武汉市化妆品卫生监督管理暂行规定的通知》(武政〔1988〕26 号)
发布时间 一九八八年三月二十三日
废止说明 已被 1989 年 11 月 13 日卫生部颁布的《化妆品卫生监督条例》(卫生部令第 3 号 1989 年 9 月 26 日国务院批准)代替
序号 19
文件名称及文号 《市人民政府关于贯彻湖北省计划生育条例的通知》(武政〔1988〕27 号)
发布时间 一九八八年三月二十三日
废止说明 《湖北省计划生育条例》已被 2002 年 12 月 1 日省人大常委会通过的《 湖北省人口与计划生育条例》代替
序号 20
文件名称及文号 《市人民政府关于征收磷矿石、磷肥、白石膏、盐、大米和饼粕资源开发基金的通知》(武政〔1988〕70 号)
发布时间 一九八八年七月二十二日
废止说明 时效已过
序号 21
文件名称及文号 《市人民政府批转市交委等单位拟订的武汉市联运企业管理暂行办法的通知》(武政〔1988〕93 号)
发布时间 一九八八年十月四日
废止说明 此文件所设立的开办联运企业许可证审批项目已被取消
序号 22
文件名称及文号 《市人民政府关于严格控制社会集团购买力的通知》(武政〔1988〕105 号)
发布时间 一九八八年十一月三日
废止说明 社控审批项目已被取消
序号 23
文件名称及文号 《市人民政府关于发布武汉市优质工程奖评审办法的通知》( 武政〔1988〕107 号)
发布时间 一九八八年十一月八日
废止说明 优质工程奖的评审已转移给建筑业行会管理
序号 24
文件名称及文号 《 市人民政府关于加强企业工人技术培训工作的通知》( 武政〔1989〕35 号)
发布时间 一九八九年四月十七日
废止说明 时效已过
序号 25
文件名称及文号 《市人民政府关于清退外来劳动力和做好待业青年安置工作的通知》(武政〔1989〕82 号)
发布时间 一九八九年十一月十日
废止说明 时效已过
序号 26
文件名称及文号 《市人民政府关于加强粮食市场管理的通告》(武政〔1989〕91 号)
发布时间 一九八九年十二月二十二日
废止说明 时效已过
序号 27
文件名称及文号 《武汉市人民政府关于整顿临时占用道路的通告》(武政〔1990〕49号)
发布时间 一九九年七月二十八日
废止说明 时效已过
序号 28
文件名称及文号 《市人民政府批转市外经委拟订的武汉市外派劳务人员出国审批和护照办理手续暂行办法的通知》(武政〔1991〕80 号)
发布时间 一九九一年十月三十日
废止说明 此文件的上位法依据外经贸部、外交部、公安部联合制定的《 办理外派劳务人员出国手续暂行规定》已被废止,外派劳务人员出国审批已取消
序号 29
文件名称及文号 《 市人民政府关于加强对外地药品质量监督管理的通告》( 武政〔1993〕83 号)
发布时间 一九九三年十二月二十九日
废止说明 时效已过,且此文所涉及的外地药品登记审批项目已取消
序号 30
文件名称及文号 《市人民政府关于利用外资有关政策问题的通知》(武政〔1994〕19号)
发布时间 一九九四年三月三十日
废止说明 时效已过
序号 31
文件名称及文号 《武汉市人民政府关于加强城区道路临时占用管理的通告》( 武政〔1994〕27 号)
发布时间 一九九四年四月十五日
废止说明 时效已过
序号 32
文件名称及文号 《武汉市人民政府关于整顿无线电波秩序的通告》(武政〔1994〕33号)
发布时间 一九九四年五月三日
废止说明 时效已过
序号 33
文件名称及文号 《市人民政府批转市公安局关于我市重大火险隐患及整改意见报告的通知》(武政〔1995〕7 号)
发布时间 一九九五年一月二十五日
废止说明 时效已过
序号 34
文件名称及文号 《 市人民政府关于印发武汉市婚姻登记管理办法的通知》( 武政〔1995〕31 号)
发布时间 一九九五年四月二十一日
废止说明 已被 2003 年 7 月 30 日国务院颁布的《 婚姻登记条例》( 国务院令第 387号)代替
序号 35
文件名称及文号 《 市人民政府关于印发武汉市征收城市增容费暂行办法的通知》(武政〔1995〕38 号)
发布时间 一九九五年五月二十九日
废止说明 国家已废止相应规定,取消外地迁移人口的审批项目(《 财政部关于公布取消部分政府性基金项目的通知》(财综〔2002〕24 号))
序号 36
文件名称及文号 《 市人民政府关于征集社会养老保险调剂基金的通知》( 武政〔1995〕42 号)
发布时间 一九九五年六月一日
废止说明 时效已过
序号 37
文件名称及文号 《 市人民政府关于印发武汉市使用外来劳动力管理规定的通知》(武政〔1995〕47 号)
发布时间 一九九五年六月十四日
废止说明 此文所涉及的外来人员就业审批项目已被国务院公布取消,且 1998 年 11月 25 日市人大常委会通过了《武汉市劳动力市场管理条例》
序号 38
文件名称及文号 《市人民政府关于发布武汉市职业介绍管理办法的通知》(〔 武政1995〕79 号)
发布时间 一九九五年九月二十六日
废止说明 已被一九九九年四月八日市人民政府发布的《 武汉市职业介绍机构管理办法》(武政〔1999〕38 号),1998 年 11 月 25 日市人大常委会通过的《武汉市劳动力市场管理条例》代替
序号 39
文件名称及文号 《市人民政府关于加强本市城区施工渣土清运管理的通告》( 武政〔1996〕58 号)
发布时间 一九九六年五月二十七日
废止说明 已被 2003 年 4 月 25 日市人民政府发布的《市人民政府关于加强施工渣土管理的通告》(武政〔2003〕25 号)代替
序号 40
文件名称及文号 《市人民政府关于印发市房地局拟订的武汉市白蚁防治管理规定的通知》(武政〔1997〕65 号)
发布时间 一九九七年七月九日
废止说明 已被 1999 年 10 月 14 日建设部颁布的《城市房屋白蚁防治管理规定》(建设部第 72 号令)代替,且此文所涉及的核定白蚁防治单位资质等级审批项目已被市政府公布取消
序号 41
文件名称及文号 《 市人民政府办公室关于坚持改革进一步搞活集体企业的通知》(武政办〔1986〕122 号)
发布时间 一九八六年七月五日
废止说明 时效已过
序号 42
文件名称及文号 《市人民政府办公厅转发市工商局关于对企业法人实行分级管理的报告的通知》(武政办〔1989〕110 号)
发布时间 一九八九年四月二十日
废止说明 时效已过
序号 43
文件名称及文号 《 市人民政府办公厅关于加强食糖流通管理的通知》( 武政办〔1991〕41 号)
发布时间 一九九一年三月十五日废止说明 时效已过
序号 44
文件名称及文号 《市人民政府办公厅转发市公用事业管理局关于客运出租汽车和小公共汽车经营指标有偿使用问题的报告的通知》(武政办〔1992〕116 号)
发布时间 一九九二年八月十五日
废止说明 时效已过,并已相应制定了地方性法规和政府规章
序号 45
文件名称及文号 《市人民政府办公厅关于切实做好西瓜摊点管理工作的通知》( 武政办〔1994〕125 号)
发布时间 一九九四年六月十八日
废止说明 时效已过
序号 46
文件名称及文号 《市人民政府办公厅关于转发市建委拟订的武汉市生产、销售、使用商品混凝土管理暂行规定的通知》(武政办〔1994〕126 号)
发布时间 一九九四年六月十八日
废止说明 已被《武汉市商品混凝土管理规定》(武政办〔1998〕141 号)代替,且商品混凝土生产企业资质审批项目已被市人民政府公布取消
序号 47
文件名称及文号 《市人民政府办公厅关于印发武汉市夜市市场管理办法(试行)的通知》(武政办〔1994〕129 号)
发布时间 一九九四年六月十五日
废止说明 此文所涉及的失业、待业人员从事夜市经营活动的审批已取消,且 2003年 9 月 25 日市人大常委会已通过了《武汉市商品交易市场管理条例》
序号 48
文件名称及文号 《市人民政府办公厅关于印发武汉市开展烟花爆竹清理整顿工作实施方案的通知》(武政办〔2000〕96 号)
发布时间 二00年五月十六日
废止说明 阶段性工作、已失效

附件 2
停止实施行政许可规定的市人民政府及其办公厅
规范性文件目录( 共 10 件)
序号 1
文件名称及文号 《武汉市人民政府关于加强水生野生动物保护管理的通告》( 武政〔1996〕14 号)
发布时间 一九九六年二月二日
停止实施规定的内容 第二条中“关于处理误捕国家或省重点保护的水生野生动物”的行政许可的规定。
说明 不符合《中华人民共和国行政许可法》( 以下简称《 行政许可法》)第十七条中除法律、法规外,其他规范性文件不得设定行政许可的规定。
序号 2
文件名称及文号 《 市人民政府关于印发武汉城市户外灯光环境管理办法的通知》(武政〔1999〕80 号)
发布时间 一九九九年七月二十四日
停止实施规定的内容 第十条第一款中“关于改变、移动、拆除城市户外灯饰”的行政许可规定。
说明 不符合《行政许可法》第十七条中除法律、法规外,其他规范性文件不得设定行政许可的规定。
序号 3
文件名称及文号 《市人民政府关于印发武汉市客运出租汽车经营权管理暂行办法的通知》(武政〔2001〕59 号)
发布时间 二00一年五月三十日
停止实施规定的内容 第十一条第二款中“关于出租汽车经营权转让”的资质规定。
说明 不符合《行政许可法》第十五条第二款中资质性行政许可应由国家统一设定的规定。
序号 4
文件名称及文号 《 市人民政府关于印发武汉市建筑节能管理办法的通知》( 武政〔2002〕34 号)
发布时间 二00二年三月二十六日
停止实施规定的内容 第八条、第十一条中“关于审查施工图纸和竣工备案中必须有节能规范,否则不予批准”的行政许可规定。
说明 不符合《行政许可法》第十六条第四款中不得增设行政许可条件的规定。
序号 5
文件名称及文号 《市人民政府关于认真做好社会保险扩面征缴工作的通知》( 武政〔2002〕48 号)
发布时间 二00二年四月二十一日
停止实施规定的内容 第三点中“关于补缴养老保险费的规定”,以及第六点中“关于不参保企业,地税部门不发给营业发票,工商部门不办理年审手续”的行政许可规定。
说明 不符合《行政许可法》第十六条第四款中不得增设行政许可条件的规定。
序号 6
文件名称及文号 《市人民政府关于批转武汉市企业注册登记前置互联审批实施方案的通知》(武政〔2003〕22 号)
发布时间 二00三年四月十七日
停止实施规定的内容 第三点中“ 关于企业注册登记将社会保障扩面征缴作为前置审批项目”的行政许可规定。
说明 不符合《行政许可法》第十七条中除法律、法规外,其他规范性文件不得设定行政许可的规定。
序号 7
文件名称及文号 《市人民政府关于加强施工渣土管理的通知》(武政〔2003〕25 号)
发布时间 二00三年四月二十五日
停止实施规定的内容 第一点中“关于对清运施工渣土实行资质管理”的行政许可规定。
说明 不符合《行政许可法》第十五条第二款中资质性行政许可应由国家统一设定的规定。
序号 8
文件名称及文号 《市人民政府办公厅转发市建委关于进一步加快我市推广应用商品混凝土步伐报告的通知》(武政办〔1997〕73 号)
发布时间 一九九七年六月十一日
停止实施规定的内容 第六条所设定的“不予办理施工许可证”的前置性规定。
说明 不符合《行政许可法》第十五条第二款中不得设置前置性行政许可的规定。
序号 9
文件名称及文号 《市人民政府办公厅关于进一步加强技术市场管理的通知》( 武政〔1999〕140 号)
发布时间 一九九九年八月二日
停止实施规定的内容 第四点中“ 关于发布专利广告和转让技术广告须经专利和科技行政管理部门审查”的行政许可规定。
说明 不符合《行政许可法》第十七条中除法律、法规外,其他规范性文件不得设定行政许可的规定。
序号 10
文件名称及文号 《市人民政府办公厅关于印发武汉市环境卫生经营服务管理暂行规定的通知》(武政办〔2001〕122 号)
发布时间 二00一年六月十四日
停止实施规定的内容 第五条第一款、第二款中“关于对从事市容环境卫生经营服务单位进行资质管理”的行政许可规定。
说明 不符合《行政许可法》第十五条第二款中资质性行政许可应由国家统一设定的规定。

下载地址: 点击此处下载

国家工商行政管理总局关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复

国家工商行政管理总局


国家工商行政管理总局关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复

工商企字[2002]第106号

 

辽宁省工商行政管理局:

你局《关于企业法人营业执照被吊销后其法人资格如何确定的请示》(辽工商[2002]7号)收悉。经研究,现就有关问题答复如下:

根据《公司登记管理条例》第三条和《企业法人登记管理条例》第三条和第二十五条的规定,企业法人营业执照是企业法人凭证,申请人经登记主管机关依法核准登记,领取企业法人营业执照,取得法人资格。因此,企业法人营业执照被登记主管机关吊销,企业法人资格随之消亡。

吊销营业执照、注销登记是企业法人资格消亡的两种方式,两者的法律后果均导致企业法人资格消亡。注销登记以企业法人申请为前提,是企业法人的主动行为,经登记主管机关核准登记,法人资格消亡;吊销营业执照是登记主管机关依照法律法规的规定,对企业法人违反规定实施的一种行政处罚,对企业法人而言,吊销营业执照就意味着其法人资格被强行剥夺,法人资格也就随之消亡,并由登记主管机关在企业档案上予以载明,不需要被吊销执照的企业法人再申请办理注销登记。

企业法人依法被撤销、解散、依法宣告破产,应成立清算组进行清算。其中,申请注销登记的,应在办理注销登记前进行清算;因违反规定被吊销营业执照的,有关主管部门或投资人负有清算责任,应依法组织清算。

二OO二年五月八日

工程价款优先受偿权制度在司法实践中存在的缺陷及应对措施

谢军 鹿娜


【摘要】《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定了建设工程承包人的优先受偿权,但是由于法律用语的模糊性,使得该条的规定略为粗糙,无法判别该权利的性质及受偿顺位,从而在法律界产生了较大的分歧和争议,对案件处理过程中的法律适用形成了重大障碍。本文试从以下几个方面分析该条规定的法律缺陷,并对解决这一问题提出相应的建议。

【关键词】优先受偿权 权利性质 法律冲突 解决方案

  《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条规定的出台,具有良好的立法初衷,使建筑企业看到了解决拖欠工程款问题的希望,对于保障劳务工作人员的报酬和社会秩序具有积极的意义。但是,因为《合同法》的该条规定过于粗糙,缺乏可操作性,法院审理案件时,无论是程序还是实体均存在一定的障碍,其在强化了对某一社会成员的特殊保护的同时,也侵害了其他社会成员的利益,引发了一系列的法律障碍及冲突,从而导致该条款在审判实践中很少适用。本文试从法理认识、法规冲突、法律实践、法律后果四个方面来分析这一规定的法律缺陷,并对相应的应对措施提出建议。

一、法律缺陷:

  1、法理认识不统一

  《合同法》第286条的出台,使得法律界对该权利的性质、优先顺位等争论颇多,难以统一。

  (1)权利性质众说纷纭

  《合同法》第286条的规定所赋予承包人的是一种什么权利?这是对该条文争论最多、争论最大的问题。概括起来,主要有以下三种观点:

  一是不动产留置权说[1]。持这种观点的认为,依据该法条规定,承包人在发包人逾期不支付工程款的情况,可以对工程进行留置。《担保法》第84条规定“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权。”而建筑工程承包合同在性质上是承揽合同,所以建筑工程承包合同可以发生留置。因此,该权利应称为法定留置权。笔者认为该权利的性质不宜认定为留置权,理由是:第一,《担保法》第八十四条第二款的规定不应突破留置权的标的只能是动产的这一法律原则,否则将造成担保体系的混乱,因此,建设工程不应成为留置权的标的物;第二,虽然建设工程合同在性质上属于承揽合同,但由于标的物的本质差别,无论是在理论上还是立法实践中,都是将其作为两种不同的合同区别对待,法律规则大不相同,不可混为一谈;第三,留置权以债权人对标的物的占有为成立要件和存续条件,而承包人在交付工程后已不再占有标的物。所以,《合同法》第286条规定的权利不应定性为为法定留置权。

  二是法定抵押权说。此观点以中国社会科学院法学所研究员梁慧星教授为代表,其在2000年12月1日《人民法院报》理论专版发表的《第286条的权利性质及其适用》一文中将此权利认定为法定抵押权。据介绍,合同法起草于1993年,当年10月,包括梁慧星教授在内的8位民法学专家拟定的合同法立法方案,针对社会上严重存在的拖欠工程款问题,规定“为保护承包人的利益,可规定承包人对建设工程有法定抵押权。”据此,,该条从设计、起草、讨论、修改、审议以及层层通过,始终是指法定抵押权[2]。持该种观点的学者认为该权利符合抵押权的从属性、不可分性、追及性、优先性等一般特点,区别仅是这种权利不需要登记,而是由法律直接规定。笔者对此观点不太认可,因为:第一,《合同法》第286条并没有抵押权的文字表示,将其说成是抵押权,过于牵强;第二,根据我国现行《物权法》的规定,以不动产为抵押物的,抵押权的设定必须经过登记才能成立。《合同法》第286条规定的优先受偿权不需登记便自然设立显然与抵押权的成立条件不符;第三,抵押权不需转移占有,而建筑工程在交付之前,一直处于承包人的占有之下,这也不符合抵押权的特点。

  三是法定优先权说。此观点为目前通说,笔者也赞同这种观点,所谓优先受偿权,亦称优先权,是指由法律规定的特种债权人就债务人的全部财产或者特定财产优先受偿的权利[3]。它是出于保障人权、实现公平和对经济弱者以特别保护以及保护公共利益或共同利益、经济秩序等立法政策上的考虑,通过法律的直接规定,作为债权人平等原则的一种例外,对特定债权给予特别的保护[4]。从该条法律规定的立法背景和立法目的看,确定其为法定优先权既体现了《合同法》第286条的立法目的,也为我国法律和司法解释肯定。如2002年6月最高人民法院发布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》,在这里已经将此权利定性为法定优先权,该条规定也符合优先权的特征。第一,优先权是由法律直接规定的,而不是由当事人自己约定的[5]。《合同法》第286条规定的承包人在工程的折价或拍卖价款中优先受偿,就直接规定了承包人的优先受偿权,不需要以登记为成立要件;第二,优先权具有排他性。优先权大于一切债权、物权,这是各国法律对优先权的共同规定。如对同一标的并存有一般债权、约定抵押权、留置权、优先权的情况下,以优先权优先[6]。《合同法》第286条规定如发包人拖欠工程款,承包人可在该工程的折价、拍卖款中优先受偿,具有排他性;第三,优先权请求的受偿标的物具有确定性。如《海商法》规定的船舶优先权主张的标的仅限于船舶所有人的船舶,而不是其所有财产,《合同法》第286条规定的也只是承包人所建的工程,也不是发包人的其他财产,所以将该权利认定为法定优先权比较合理。

  2、何种权利优先无法确定

  对《合同法》第286条的权利性质认定,无论是理解为法定留置权,还是理解为法定抵押权,或者理解为法定优先权,都将会遇到一个法律障碍,即与约定抵押权的冲突。在《合同法》第286条规定的优先受偿原则即优先权与约定抵押权同时并存的情况下,应当由那一种权利优先?法律界有以下几种不同观点:

  一是约定抵押权优先说。此种观点认为,不论是法定抵押权还是法定优先权,都不需也没有进行登记、公示,第三人很难知道。而约定抵押权大多经过了登记、公示,据《担保法》第54条规定:“抵押物已登记的先于未登记的受偿”。所以,应当由约定抵押权优先。

  二是法定优先权或法定抵押权优先说。此说认为,《合同法》第286条规定的优先权应当优先于约定抵押权优先受偿。否则,会出现发包人于法定权利设定后,再在标的物上设定约定抵押权,使法定优先权或法定抵押权无法实现,从而出现承包人在主张工程款给付的诉讼中赢得官司拿不到钱的情况。
三是平衡说。此种观点认为,在法定优先权、法定抵押权与约定抵押权之间,很难说哪一种权利更优先,这两种权利都应受到法律的平等保护,故应依其设立的时间先后顺序来确定。这种观点,看似不偏不倚,但在实践中却无法掌握,可能出现两种极端。如果认为《合同法》第286条规定的优先权是自发包人与承包人订立建筑工程合同之时成立的话,那么发包人以该工程的土地使用权或者在建工程为抵押的约定抵押权永远处于法定优先权的成立之后;如果认为该法定优先权直到工程竣工、发包人欠付价款之时才成立,那么,法定优先权则永远落后于约定抵押权,二者必居其一。

  3法律规定相冲突

  关于《合同法》第286条的权利性质以及该权利与他权利的优先比较之所以出现如此多的争鸣意见,根本原因在于这一规定与其他的法律规定相冲突。

  (1)与《民法通则》的规定相冲突。我国《民法通则》第3条、第4条规定了平等、公平原则,这是我国民事法律关系的基本原则,一切民事活动都应遵循这一原则。然而,《合同法》第286条的规定,仅仅保护了某一特殊群体,显然与平等、公平原则相冲突。例如,某开发商为了建设一商场与商品房合二为一的大型商城,以土地使用权作抵押,先向甲银行贷款启动资金,再与乙建筑公司签订工程承包合同,动工后又以在建工程作抵押,向丙银行贷款,楼房建至一半时,又向丁某等众多购房户预售了商品房。工程竣工验收合格后,该开发商既未给付工程价款,也未清偿贷款,购房者亦未如期入住。于是,甲、乙、丙、丁都将某开发商告上法庭。按《合同法》第286条的规定乙建筑公司对该建筑工程有优先受偿权,而甲、丙、丁则无法向该建筑工程主张权利,其结果显然与民法所确定的平等、公平原则相悖。

  (2)与《物权法》规定的不动产物权抵押登记制度相冲突。《物权法》第187条明确规定了以建筑物及其他地上附着物等财产作抵押的必须办理抵押物登记,抵押权自登记时设立。这一规定表明,对法定的五种财产进行抵押的,必须履行登记手续,才能设定抵押权,未经登记抵押权不能产生。而《合同法》第286条规定承包人在发包人拖欠工程价款时,无需登记则可优先受偿,如果这种优先受偿是一种法定抵押权,那么这种法定抵押权与《物权法》第187条规定严重冲突,将会否定我国不动产抵押权登记生效制度。

  (3)与《担保法》规定的“先于受偿权”相冲突。《担保法》第54条规定:“抵押物已登记的先于未登记的受偿”。这个“先于”的权利不是当事人之间的约定,而是法律规定的,是一种法定权利;《合同法》第286条规定承包人未经登记则享有“优先受偿”的权利,也是一种法定权利。“先于受偿”与“优先受偿”这两个法定权利仅字义表述不同,其性质并无区别。但如果将这处于两个同一层次的不同法律规定运用在同一标的物时,将很难做出评判。

  (4)与最高人民法院的有关批复相冲突。按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)的规定,建筑工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权,而交付了全部或者大部分房款的购房人的利益又优先于建筑工程价款优先受偿权。按此批复,存在以下两方面的矛盾:其一,建筑工程价款优先受偿权与房地产抵押权的矛盾。虽然《批复》中规定,建筑工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权实现。但由于法律用语模糊,对该优先受偿权的性质、实现范围以及实现程序等均未作出规定,导致该条款的操作性很差,在司法实践中实现该权利非常困难,并且在银行贷款的实务中,银行可能会要求前来贷款的开发商出具建筑商提供的自愿放弃《合同法》第二百八十六条优先受偿权的声明,并将其作为发放贷款的条件。由于开发商与建筑商联系紧密,并且开发商常常将提供该声明作为招标投标的隐蔽条件,因此,建筑商放弃该权利已经成为不得已而为之的“行业惯例”,从而使建筑工程优先受偿权基本处于休眠状态。其二,建筑工程价款优先受偿权与商品房期待权的矛盾。《批复》规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。且不说该规定使用“大部分款项”这一模糊用语可能造成实践中处理标准的不统一,就商品房预售的实际操作过程来看,无论是一次性付款还是采用按揭抵押贷款形式付款的预购人,由于他们已经支付全部款项,建筑工程价款优先受偿权对他们没有任何影响,而这两种付款方式是房地产预售付款方式的主流,在此情形下,建筑工程价款优先受偿权实质上是一项被架空的权利。

  4、司法实践难操作