厦门市产品质量监督管理条例(2004年修正)

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 02:19:30   浏览:8026   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

厦门市产品质量监督管理条例(2004年修正)

福建省厦门市人大常委会


厦门市产品质量监督管理条例(2004年修正本)


(1995年11月1日厦门市第十届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过,根据1997年11月11日厦门市第十届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过的《关于修订部分法规的决定》、2002年3月29日厦门市第十一届人民代表大会常务委员会第四十二次会议通过的《关于修改〈厦门象屿保税区条例〉等十三件法规的决定》、2004年6月4日厦门市第十二届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《关于修改〈厦门象屿保税区条例〉等十二件法规的决定》修正)



第一章 总则

第一条 为加强对产品质量的管理,明确产品质量责任,保护用户、消费者合法权益,维护社会经济秩序,根据《中华人民共和国产品质量法》等法律、行政法规的基本原则,结合厦门市实际情况,制定本条例。

第二条 凡在本市从事产品的生产、销售活动,必须遵守本条例。

本条例所称的产品,是指用于销售的产品。

第三条 市质量技术监督部门是市人民政府的产品质量监督管理行政主管部门,统一管理、组织协调并指导本市的产品质量监督管理工作。

各级质量技术监督部门按照职责分工,在市质量技术监督部门的指导下开展产品质量监督管理工作。

市工商行政管理部门按国家有关规定,负责产品质量监督管理工作。

商检、卫生医药、船舶、动植检、卫检、劳动安全、公安消防等行政管理部门依照法律、行政法规的规定,在各自职责范围内负责产品质量监督管理工作。

第四条 企业应当积极推行科学的质量管理方法,采用先进的科学技术。政府对产品质量管理和产品质量达到或超过国内、国际先进水平成绩显著的单位和个人,给予奖励。

第五条 用户、消费者有权就产品质量问题向产品的生产、销售者查询,有权向有关行政监督管理部门和保护消费者权益的社会组织投诉、举报违反本条例的行为,有关部门和社会组织应当负责处理。

用户、消费者对因产品质量造成的损害,有权直接向人民法院起诉。

社会组织、团体、新闻舆论机构有权对产品质量进行社会监督。

第六条 本条例第三条规定的负有产品质量监督管理职能的有关行政管理部门(以下统称产品质量有关行政管理部门),依法开展产品质量监督检查时,对同一生产销售者的同一批次或同一检查周期内的产品,不得重复检查。对重复检查的,受检者持有效凭证有权拒绝。

第二章 生产者、销售者的产品质量义务

第七条 生产者应对其生产的产品质量负责,保证产品符合国家有关法律、法规、标准的要求。

不得用假冒伪劣或不符合保障人体健康、人身和财产安全标准的原材料、零部件生产和组装产品。

第八条 产品生产者应当制定或明确采用产品质量标准。

制定或修订的企业产品质量标准应于发布之日或修订之日起三十日内,将该标准报市质量技术监督部门备案。

第九条 产品或者其包装上的标识应当符合下列要求:

(一)有产品质量检验合格证明;

(二)有中文标明的产品名称、生产厂(分装厂、组装厂)厂名和厂址;

(三)根据产品的特点和使用要求,需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量、使用方法的,相应予以中文标明;

(四)实行生产许可证管理的产品,应在其包装的显著位置上标明许可证编号;

(五)按规定标明产品标准编号;

(六)限期使用的产品,应在显著位置标明生产日期和安全使用期或者失效日期;

(七)使用不当,容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品,必须有显著的警示标志或者中文警示说明。

裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品,可以不附加产品标识。

剧毒、危险、易碎、储运中不能倒置以及有其他特殊要求的产品,其包装必须符合相应要求,有警示标志或者中文警示说明标明储运注意事项。

使用废旧材料和零部件组装、加工或翻新的产品,应该在产品或者产品包装、产品说明书上说明。

国家法律、法规另有规定的,从其规定。

第十条 产品的监制者视为共同生产者,应对所监制的产品质量负连带责任。

各级行政机关、其他负有行政执法职能的单位和产品质量检验机构不得从事产品监制,但国家法律、法规另有规定的除外。

第十一条 生产单位的质量检验机构及其质量检验人员,或受生产单位委托代行出厂检验的质量检验机构及其质量检验人员,应当对产品质量检验报告负责,不得为不合格产品签发合格证。

任何部门或个人,不得指使质量检验机构及其检验人员为不合格产品签发合格证。

第十二条 销售者应当实行进货检查验收制度,验明产品合格证明和其他产品标识,以确保销售产品的质量。

销售者不能确定进货产品质量时,应当委托产品质量检验机构检验。

第十三条 严禁生产、销售下列产品:

(一)危及人体健康、人身和财产安全的;

(二)国家明令淘汰或禁止生产、销售的,省、市规定禁止生产、销售的;

(三)不符合强制性标准要求的;

(四)失效、变质的;

(五)国家实施安全认证而未取得安全认证的;

(六)掺杂、掺假,以假充真,以次充好,以不足含量冒充明示含量,以旧充新,或以不合格品冒充合格品的;

(七)所明示的质量、功能状况与实际不符,或属处理品而未在产品或包装的显著位置标明的;

(八)伪造或冒用厂名、厂址、产地、条形码、产品标准代号,伪造或冒用优质标志、认证标志、采标标志、生产许可证标志、质量保险标志等质量标志和防伪标识的;

(九)实行生产许可证管理,而未取得生产许可证的;

(十)伪造或擅自签改生产日期、安全使用期或失效日期的。

国家有关法律、法规规定禁止生产、销售的产品,不得生产、销售。

第十四条 产品的承储、承运、装卸者应严格按有关规定进行储存、运输和装卸,严格交接验收,明确质量责任。

对明知属本条例第十三条规定的产品不得承储、承运。

第十五条 印制者在承印、制作产品标识时,应当查验有关证明,并立档备查。

印制者不得印制和提供虚假的产品标识。未经产品标识所有权人书面授权,印制者不得向他人提供产品标识。

产品防伪标识或条形码的承印者、制作者应按国家有关规定取得资质,方可开展相应业务。

第十六条 生产者、销售者接受产品质量检查时,应如实提供产品货源、存放点及其它有关情况和资料,不得弄虚作假,逃避或拒绝检查。

第十七条 任何单位和个人不得教唆、纵容、包庇他人从事违反本条例规定的活动,不得为其提供场所、设施、资金或其他条件。

第三章 监督管理

第十八条 产品质量监督检查实行抽查、定期检查、日常检查等制度,以抽查为主。

(一)抽查,是国家和地方对重点产品质量进行较大规模的检查。

(二)定期检查,是根据本市实际,对需要定期监控质量的重要产品,按规定检查周期实施的检查。

(三)日常检查,是根据本市生产、流通领域产品质量状况,对日常监督中发现的突出问题和用户、消费者反映、投诉、举报的产品实施的检查。

抽查和定期检查,由市质量技术监督部门会同有关部门编制计划后实施。检查结果应通知受检者并可向社会公布。

第十九条 下列产品应列入受检目录,进行抽查或定期检查:

(一)可能危及人体健康和人身、财产安全的产品;

(二)影响国计民生的重要产品;

(三)用户、消费者或有关组织反映质量问题较多的产品。

受检目录由市质量技术监督部门会同其他有关部门拟定报市政府批准后发布公告。

列入受检目录的产品的生产者,应于受检目录公告后三十日内向市质量技术监督部门登记备案。登记事项变更时,应于变更之日起十五日内办理变更手续。

第二十条 产品质量监督检查可以委托产品质量检验机构进行检验。

产品质量检验的依据是:

(一)有关的法律、法规和规章;

(二)强制性的国家标准、行业标准、地方标准;

(三)企业明示采用的标准,经备案的企业标准,合同中有关质量的约定和以产品说明、实物样品方式等表明的产品质量状况。

第二十一条 产品质量检验机构,必须具备规定的检测条件和能力,经市质量技术监督部门考核合格后,方可从事产品质量检验工作。

法律、行政法规对产品质量检验机构另有规定的,依照规定执行。

第二十二条 产品质量检验机构应按规定的期限出具检验报告,并对检验报告负责。

受检者对检验报告有异议的,可以在接到检验报告之日起十五日内,向下达检验任务的产品质量有关行政管理部门或其上一级主管部门申请复验。逾期未提出书面申请的,视为对检验报告无异议。

第二十三条 监督检查产品质量时,根据需要可按规定的程序、数量向受检者无偿抽取样品,检查工作完结或留样期满后,除损耗品外,样品应退还受检者。因失误损坏样品的,应按原价赔偿。

第二十四条 产品质量监督检查中所需的检验费用按下列规定处理:

(一)日常检查合格的和抽查、定期检查所需费用由同级财政列支,不得向受检者收取;

(二)日常检查不合格的,检验费用由受检者承担;

(三)对检验报告有异议而要求复验,复验维持原结论的,复验费用由要求复验者承担。

受检者承担检验费用的,应当自收到检验收费通知之日起十五日内向承检单位缴纳检验费。

第二十五条 技术监督和工商行政管理部门的行政执法人员进行产品质量监督检查时,应当有两人以上参加,出示行政执法证件,佩带执法标志。否则,企业可以拒绝检查。

第二十六条 技术监督和工商行政管理部门在进行产品质量监督检查时,可以行使下列职权:

(一)询问被检查的当事人、利害关系人、证明人,并要求提供证明材料和有关资料;

(二)进入生产经营场所、产品存放场所进行检查;

(三)查阅、复制与查处违法活动有关的凭证、资料。

技术监督和工商行政管理部门及其工作人员,对履行公务而获知的企业的商业秘密,应负保密责任。

第二十七条 技术监督和工商行政管理部门在进行产品质量监督检查中发现有下列情形之一的,依法可以采取封存、扣押强制措施:

(一)法律、法规、规章明令禁止生产、销售的产品;

(二)可能被转移、灭失的物证;

(三)不封存、扣押将明显产生社会危害的产品。

对封存、扣押的产品,应在封存、扣押之日起三十日内作出鉴定结论。因检验条件限制或检验时间有特殊规定的,经批准,可以延长十五日。有保质期限的,应在保质期内作出鉴定结论。

第二十八条 对产品质量监督检查不合格的生产者、销售者,市质量技术监督部门可责令限期整改,情节严重的,可责令暂停生产、销售。整改期间对生产者可实行产品监督出厂制度。

第二十九条 实行强制性产品质量认证管理的产品未经认证不得出厂、销售。

获得质量体系认证和产品质量认证的企业,应将被认证的情况报市质量技术监督部门备案。

第三十条 获得企业质量体系认证、产品质量认证或质量长期合格稳定的产品,经市质量技术监督部门确认,可在一定期限内免除质量监督检查。上述产品由市质量技术监督部门予以公告。

第三十一条 市质量技术监督部门和工商行政管理部门应当对质量信誉的评价活动进行监督检查,对名不符实的质量信誉性称号,有权撤销或建议有关部门予以撤销。

第四章 法律责任

第三十二条 售出的产品在保质期限内,非因用户、消费者使用或保管不当而出现质量问题的,用户、消费者有权要求销售者予以修理、更换、退货或赔偿,销售者不得拒绝。

属于生产、储运或其他供货方的责任的,销售者有权向责任方追偿。

第三十三条 因产品存在缺陷造成他人财产损害、人身伤害或死亡的,依照有关损害赔偿的法律规定处理。

第三十四条 因产品质量发生纠纷的,当事人可自愿协商或调解解决,也可依法向仲裁机构申请仲裁或直接向人民法院起诉。

第三十五条 违反本条例第二十九条第二款规定的,责令限期改正。

违反本条例第十九条第三款规定的,责令限期改正,逾期未改正的,处一千元至五千元罚款。

第三十六条 违反本条例第九条规定的,责令改正,并可处五百元至五千元罚款。逾期不改或情节严重的,没收已售出部分的销货款,处以该批产品货值百分之十至百分之五十的罚款,未售出部分的产品禁止销售。

第三十七条 违反本条例第七条第二款或第十三条规定的,没收未出厂、未售出部分的零部件、原材料或产品,没收已出厂、已售出部分产品销货款,并可处以该批产品货值一至五倍的罚款;违反本条例第十三条第(一)、(二)、(三)、(四)、(六)项规定的,依法吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十八条 违反本条例第十四条第二款或第十七条规定的,没收违法所得,并处以违法所得一至五倍罚款。没有违法所得的,处一万元以下罚款。

传授他人生产、销售本条例第十三条规定的产品,没收违法所得,并处一万元至五万元罚款。

第三十九条 违反本条例第十五条第二款规定的,责令停止印制或者提供,没收违法印制或提供的产品标识,没收违法所得,处以违法所得一至五倍罚款。情节严重的,责令停业整顿,并可没收有关印制工具、设施和原材料。

第四十条 私自拆除被封存产品的封条或擅自转移被封存产品的,责令公开检讨,并可处该批产品货值一至五倍的罚款。

第四十一条 违反本条例第二十九条第一款规定的,责令停止销售、出厂,没收已售出部分的销货款,并可处以该批产品货值一倍以下的罚款。

第四十二条 违反本条例第十条第二款规定的,责令改正,没收监制者违法所得,可处违法所得一至三倍的罚款。

第四十三条 违反本条例第十六条规定的,责令改正并公开检讨,可处二千元至五万元罚款。

有本条例所列违法行为,无违法所得或因不如实提供有关资料,致使违法所得或货值难以确认的,处十万元以下罚款。

第四十四条 违反本条例规定,对主要负责人和直接责任人可处二千元以下罚款,情节严重的,可处二千元至二万元罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十五条 产品质量检验机构不按规定的程序、期限检验产品,伪造数据或检验结论,不按规定退还检验样品,因过失造成检验数据或检验结论失误的,责令改正,并可处所收检验费用二至十倍罚款;情节严重的,责令停止检验活动,暂扣或吊销其检验资格证书;伪造数据或检验结论,情节严重的,依法吊销其营业执照。

检验人员伪造检验数据、结论或因重大过失而出具错误检验数据、结论的,由其所在单位或上一级主管部门给予行政处分,情节严重的,取消其从事检验工作的资格。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十六条 产品质量有关行政管理部门、产品质量检验机构及其工作人员,泄露执行公务时所获知的商业秘密,或利用该商业秘密牟利的,由其主管部门给予行政处分,并依法赔偿生产、销售者由此造成的损失。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十七条 产品质量有关行政管理部门采取不当强制措施或违反规定超期对封存、扣押产品作出鉴定结论,给生产、销售者造成损失的,依照《中华人民共和国国家赔偿法》有关规定承担责任。

第四十八条 产品质量有关行政管理部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十九条 本条例规定吊销营业执照的行政处罚由工商行政管理部门决定,其他行政处罚由质量技术监督部门或者工商行政管理部门按照国务院规定的职权范围决定。

第五十条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或向人民法院起诉。

当事人对行政处罚决定逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行行政处罚决定的,作出处罚决定的行政机关可向人民法院申请强制执行。

第五章 附则

第五十一条 建设工程不适用本条例,使用于建设工程的建筑材料、装饰材料和其他能独立保持其原特性和用途的产品适用本条例。

军工企业生产的民用产品适用本条例。

第五十二条 本条例的具体应用问题由厦门市人民政府负责解释。

第五十三条 本条例自1996年1月1日起施行。


下载地址: 点击此处下载

中共南平市委办公室南平市人民政府办公室关于印发创业竞赛部分指标考评办法的通知

福建省中共南平市委办公室南平市人民政府办公室


中共南平市委办公室南平市人民政府办公室关于印发创业竞赛部分指标考评办法的通知
南委办〔2008〕28号

各县(市、区)委、人民政府,市直有关部门:
根据《2008年全市创业竞赛活动方案》和《2008年市直部门、市本级产业组团创业竞赛活动方案》要求,为完善创业竞赛考评工作,现将2008年创业竞赛部分指标考评办法印发给你们,请认真贯彻执行。
附件:1、2008年列入省、市重点项目完成情况指标考评办法;
2、2008年全市创业竞赛旅游项目考评办法;
3、2008年全市创业竞赛外经贸指标考评办法;
4、2008年全市创业竞赛城市建设项目考评办法;
5、2008年全市创业竞赛环保项目考评办法;
6、2008年全市创业竞赛品牌建设考评办法;
7、2008年全市创业竞赛新“五南”式企业和上市
公司指标考评办法;
8、2008年市本级产业组团标准厂房建成面积完
成情况考评办法;
9、2008年市本级产业组团征地面积完成情况考评办法;
10、2008年市本级产业组团产业平台建成面积和基础设施投资额指标考评办法;
11、2008年市直部门引进生物产业、创意(动漫、软件)产业项目的认定标准。

中共南平市委办公室
南平市人民政府办公室
二00八年五月二十一日

附件1
2008年列入省、市重点项目完成情况指标考评办法
一、考评对象:10个县(市、区)
二、考评指标(总分110分):
(一)列入省、市重点项目个数(20分)
列入省、市重点项目个数得20分。在计算分值上,列入省重点项目每个得4分,列入市重点项目每个得2分。
(二)列入省、市重点项目计划投资(15分)
列入省、市在建重点项目当年计划投资得10分,以当年计划投资合计最高县(市、区)为满分10分,其它县(市、区)按比例折算;列入省、市预备重点项目当年计划投资得5分,以当年计划投资合计最高县(市、区)为满分5分,其它县(市、区)按比例折算。
(三)列入省、市重点项目进度目标和投资完成情况(65分)
1、在建重点项目:
基本分(60分):
(1)完成年度投资计划(20分)。完成年度投资计划得满分,未完成年度投资计划按比例计分。
(2)完成年度工作进度目标(30分)。完成年度工程进度目标得满分,未完成年度工程进度目标按比例计分。
(3)施工安全生产目标(5分)。未发生安全生产事故,施工现场安全生产措施到位得5分;发生重特大安全生产事故得零分,每发生一起1人以上死亡安全生产事故扣2分,扣完为止;施工现场安全生产措施不到位扣1分。
(4)工程质量目标(5分)。工程质量经验收合格得5分;发生建设工程重大事故(经有关部门鉴定)得零分;工程分项验收不合格每项扣1分,扣完为止。
附加分(5分):
(1)超额完成年度计划投资20%以上加2分,20%以内按比例加分;
(2)按计划项目竣工投产加1分;提前建成投产,每提前1个月追加1分,最高追加2分。
2、预备重点项目:
基本分(60分):
(1)完成立项审批(核准、备案)(10分);
(2)完成环境影响评价审批(10分);
(3)完成征占用林地审批(核)(10分);
(4)完成用地拆迁补偿协议签订(10分);
(5)完成土地审批(10分);
(6)完成“三通一平”工程(5分);
(7)工程基础开工建设(5分)。
附加分(5分):
(1)工程提前开工,并被市重点办转为在建重点项目加3分;
(2)开工后完成投资进度超过计划10%以上,并且完成土建基础施工的加1分,最高加2分。
(四)重点项目管理指标(10分)
1、各县(市、区)政府抓重点项目措施并落实到位(5分)。
2、及时向省、市重点办反映重点项目建设中存在的问题及协调解决情况(2分)。
3、信息员按时报送月度、季度、年度报表及书面工作总结并将重点项目进度的各个节点(工程招投标、开工、竣工投产)完成情况及时上报市重点办得3分,少报、迟报一次扣1分,扣完为止。
三、考评原则:
1、考核重点项目工作目标依据《南平市人民政府关于印发2008年市重点项目名单和工作目标的通知》(南政〔2008〕39号)文件。
2、由于各县(市、区)经济发展水平和投资环境不同,列省、市重点项目不平衡,因此将县(市、区)分成三类,每个县(市、区)所算分值乘以系数,得出最后分值。具体分类和折算系数:第一类,延平、邵武、建瓯、建阳折算系数为0.9;第二类,武夷山、顺昌、浦城折算系数为1.0;第三类,光泽、松溪、政和折算系数为1.1。
3、一个项目同时列入省、市重点项目,取分值大的计分,不重复得分。
4、预备重点项目重点考核前期审批工作,每项得分以获得审批文件为准。
5、实际完成投资数以年终统计部门提供的数据为准。
6、市重点办每半年对重点项目进行滚动管理,新增列省、市重点项目按上述标准增加分数,退出重点项目管理的不得分。
7、由市本级管理的重点项目,在有关县(市、区)实施的,市、县两级部分项目不实行共享计算。
8、考评范围:在建重点项目、预备重点项目、前期重点项目暂不列入考评范围。
四、计分法:
1、计分办法:引入简单“功效系数法”,即把每项指标标准分值的60%部分作为基本得分值,再对40%部分按以最高的县(市、区)值为满分,其它县(市、区)的评分以其指标数值除以最高县(市、区)指标数值,再乘以标准分。用计算公式表示,指标得分=标准分×X%(基本分)+指标值/最高指标值×标准分×Y%(其中X+Y=100%)。
2、列入省、市重点项目个数得分=n个省重点项目*4分+n个市重点项目*2分〔以最高县(市、区)得分为满分20分,其它县(市、区)得分按比例折算〕。
3、列入省、市重点项目计划投资得分=在建重点项目计划投资得分〔以最高县(市、区)计划投资合计数为满分10分,其它县(市、区)得分按比例折算〕+预备重点项目计划投资得分〔以最高县(市、区)计划投资合计数为满分5分,其它县(市、区)得分按比例折算〕。
4、列入省、市重点项目进度目标和投资完成情况得分。先计算每个重点项目得分,然后将每个重点项目得分加总平均,即为该项得分。
5、重点项目管理指标计分办法。以出台重点项目管理措施多,落实到位最好的各县(市、区)为满分,其余县(市、区)按比例算分。
6、总得分计算:(列入省、市重点项目个数得分+列入省、市重点项目计划投资得分+列入省、市重点项目进度目标和投资完成情况得分+重点项目管理分数)*系数,再按功效系数法计算总数。


附件2
2008年全市创业竞赛旅游项目考评办法
一、考评对象:10个县(市、区)
二、考评指标:旅游项目与工业项目一并考评,分值500分。
三、考评原则:
1、凡符合准入条件的旅游项目,各县(市、区)旅游局须及时上报(必须有主要领导签发,并加盖公章)南平市旅游局核准确定备案,否则不列入考评。
2、各县(市、区)旅游局必须将列入考评的旅游项目投资进度在按月报送当地统计部门的同时,及时上报南平市旅游局,否则,视同自动放弃考评资格。
3、年终,南平市旅游局将会同有关部门对列入考评的旅游项目的固定资产投资情况进行实地核实,并将核实结果报南平市统计局进行总评。
四、考评办法:
1、“旅游项目完成投资占固定资产投资的比重”和“当年投资2000万元以上新开工旅游项目个数增长率和当年完成投资额增长率及贡献率的提升情况”的计分结果由市统计局负责提供。
2、“山海协作旅游项目实收注册资本金增长率及贡献率的提升情况”和“当年符合准入条件的内资旅游项目个数指标”的计分结果由市协作办负责提供。
3、“当年引进100万美元以上(含100万美元)的合同外资旅游项目指标”和“当年符合准入条件的外资旅游项目个数指标”由市外经贸局负责提供。
4、县(市、区)引进的旅游项目属内资项目的由市协作办认定并负责提供,属外资项目的由市外经贸局认定并负责提供。
5、若有县(市、区)引进旅游项目落地在武夷山市的,则该项目可计为该县(市、区)创业竞赛成绩,但该项目必须经武夷山市政府确认。
6、当年列入省、市重点项目建设的旅游项目及完成情况由市发改委提供考评结果。


附件3
2008年全市创业竞赛外经贸指标考评办法
一、考评对象:10个县(市、区)
二、考核指标:当年引进100万美元以上(含100万美元)的合同外资工业(旅游)项目指标(100分)
三、考评办法:
1、引入简单“功率系数法”,60分是基本得分,其余40分按以任务分值最高的县(市、区)为满分,其它县(市、区)的得分以其任务分值除以最高的任务分值,再乘以40分。
计算公式:指标得分=60+某县(市、区)任务分值/最高任务分值×40
2、任务分值计算方法
任务分值=县(市、区)合同外资100万美元以上(含100万美元)工业(旅游)项目合同外资总数/该县(市、区)合同外资任务数×80+某县(市、区)合同外资100万美元以上(含100万美元)工业(旅游)项目合同外资总数/合同外资100万美元以上(含100万美元)工业(旅游)项目合同外资总数最高×20
3、合同外资为领取营业执照外商投资企业外方投资部分。增资项目,当年合同外资增资额100万美元(含100万美元)以上。
2008年10个县(市、区)合同外资任务数分解表
制表单位:南平市外经贸局县(市、区)合同外资(万美元)延平区12700邵武市15300武夷山市15000建瓯市8000建阳市8000顺昌县5400浦城县4800光泽县700松溪县700政和县700合计71300


附件4
2008年全市创业竞赛城市建设项目考评办法
一、考核对象:10个县(市、区)
二、考评指标:
1、房地产销售缴纳营业税和契税的增长率(30分);
2、当年房地产项目新增公共绿地面积占房地产竣工面积的比例(20分);
3、城市绿地率的同比增长率(10分)。
三、考评办法:
1、考核指标中第1条款的“增长率”是指当年房地产销售缴纳营业税和契税之和与前三年两者之和的平均值相比较的增长率;得分计算公式如下:
某县(市、区)得分=18+12×
(该县(市、区)增长率—最低县(市、区)增长率最高县(市、区)增长率—最低县(市、区)增长率)
2、考核指标中第2条款的“比例”是指当年房地产项目新增公共绿地面积与当年房地产竣工总建筑面积的比例;以比例最高的县(市、区)得满分,其余县(市、区)按占最高县(市、区)的比例值计算得分;对当年无房地产竣工面积但有房地产新增绿地面积的县(市、区),也按满分计算。
3、考核指标中第3条款的“城市绿地率”是指城市建成区内各类绿化用地(包括:公共绿地、居住区绿地、单位附属绿地、防护绿地、生产绿地、风景林地等六类)总面积占城市建成区总面积的比例;考核指标中第3条款的“同比增长率”是以2007年城市绿地率的数值作为基数相比较的增长率;以城市绿地率的同比增长率最高的县(市、区)为满分,其余按占最高县(市、区)的比例值计算得分。

附件5
2008年全市创业竞赛环保项目考评办法
一、考核对象:10个县(市、区)
二、考评指标:
1、城市生活污水处理项目建设情况(15分);
2、征收污水处理费情况(30分);
3、城市联盟垃圾焚烧发电厂项目配套基础设施建设情况(15分);
4、征收垃圾处理费情况(30分)。
三、考评办法:
1、对城市生活污水处理项目建设情况的考评标准(总分15分):
(1)浦城县:完成可研、环评、征地工作得9分;完成可研、环评、征地和初设工作得12分;项目开工建设得15分。
(2)政和县、光泽县、松溪县:项目完成可研、环评工作得9分;完成可研、环评、征地工作得12分;完成可研、环评、征地和初设工作得15分。
(3)延平区、武夷山市:延平区污水处理率达到67%达标率,得15分;武夷山市污水处理率达到55%达标率,得15分。污水处理率未达标的以实际处理率除以达标处理率,再乘以总分计分。
(4)顺昌县:项目建成得9分;项目建成并正常运行得15分。
(5)邵武市、建瓯市、建阳市:项目建成投产,且建成后日污水处理率达到40%得15分;项目建成投产,但建成后日污水处理率未达到40%得9分。
2、对污水处理费征收情况的考评标准(总分30分):
污水处理费征收情况的考评分成污水处理费征收标准和征缴率两部分计分,两者各占15分。其中:污水处理费收费标准达到0.8元/吨得15分,未达到0.8元/吨不得分。征缴率按0.8元/吨标准征收的金额计算,征缴率在各县(市、区)中最高的城市得15分;其他县(市)以各自完成的征缴率与最高县(市)征缴率的比例,再乘以15分进行计分。
3、对城市联盟垃圾焚烧发电厂项目配套基础设施建设情况的考评标准(总分15分):
按新建压缩式垃圾中转站的吨位规模占城市生活垃圾日产量的比例计分。比例最高的城市得满分15分;其他县(市)以各自的比例除以得满分县(市)的比例,再乘以总分进行计分。
4、对垃圾处理费征收情况的考评标准(总分30分):
垃圾处理费征收情况的考评分成垃圾处理费征收标准和征缴率两部分计分。其中:垃圾处理费已开征,但未达到9元/月.户标准的得9分;达到9元/月.户标准的得18分;征缴率按9元/月.户标准征收的金额计算,征缴率最高的县(市、区)得12分;其他县(市、区)以各自征缴率和最高征缴率之间的比例计分。


附件6
2008年全市创业竞赛品牌建设考评办法
一、考评对象:10个县(市、区)
二、考评指标:当年新增中国驰名商标、中国名牌产品个数(27分),福建省著名商标、福建省名牌产品个数(22分),品牌管理(21分)。
三、评分办法:
1、当年净增中国驰名商标和中国名牌产品(27分)
在列入考评的项目中,若中国驰名商标是经法院判决认定的,则该项目个数以0.5个计算成绩;若中国驰名商标是经国家商标局评审委员会认定的,则该项目个数以1个计算成绩。某个县(市、区)中国驰名商标和中国名牌产品当年净增数量占全市当年净增数量的比重即为该县(市、区)中国品牌率。引入简单“功率系数法”计算该项目指标得分,5分是基本得分,其余22分按以中国品牌率最高的县(市、区)为满分,其它县(市、区)的得分以其中国品牌率除以最高的中国品牌率,再乘以22分计算。
计算公式:指标得分=5+某县(市、区)中国品牌率/最高中国品牌率×22
2、当年净增福建省著名商标和福建省名牌产品(22分)
在列入考评的项目中,某个县(市、区)当年净增福建省著名商标和福建省名牌产品数量占全市当年净增福建省著名商标和福建省名牌产品的比重即为该县(市、区)福建省品牌率。引入简单“功率系数法”计算该项目指标得分,3分是基本得分,其余19分按以福建省品牌率最高的县(市、区)为满分,其它县(市、区)的得分以其福建省品牌率除以最高的福建省品牌率,再乘以16分计算。
计算公式:指标得分=3+某县(市、区)福建省品牌率/最高福建省品牌率住糎T16.〗19
3、品牌管理(21分)
(1)引导推动品牌建设情况(8分)
各县(市、区)在推进名牌战略过程中,有制定培育品牌计划,出台相关政策(包括引导企业培育创建新品牌、鼓励现有品牌做大做强的扶持措施、办法等),努力为企业发展创造良好环境的,得基本分8分,否则不得分。
(2)品牌服务和督促机制落实情况(8分)
品牌企业反映的问题能及时帮助解决;督促机制完善政令畅通,工作成效显著的,得基本分8分。否则,将根据企业反映的情况酌情扣分。
(3)品牌创建进展信息报送情况(5分)
能及时反映品牌工作动态,年终按规定时间报送品牌建设情况资料的,得基本分5分;若未能及时报送品牌工作动态的,扣1.5分;若在年终时限内报送资料不齐全的,扣1分。
四、考评基础资料来源:
1、中国驰名商标、福建省著名商标由南平市工商局提供相关资料文件。
2、中国名牌产品、福建省名牌产品由南平市质量技术监督局提供相关资料文件。
3、各县(市、区)人民政府负责制定品牌培育计划、出台政策、反映品牌工作动态、为品牌企业协调解决实际问题等相关资料。
4、相关企业提供品牌创建相关资料和反映问题的情况。


附件7
2008年全市创业竞赛新“五南”式企业和上市公司指标考评办法
一、考核对象:10个县(市、区)
二、考核指标:当年每增加一个新“五南”式企业或每增加一个上市公司,另外追加奖励10分。
三、考评办法:
1、新增新“五南”式企业考评办法:
各县(市、区)当年净增加1家新“五南”式企业奖励10分,新“五南”式企业指当年产值超过5亿元(含5亿元)的工业企业。
2、“拟上市公司”考评办法:
(1)完成股改(即整体变更为股份有限公司,以工商注册营业执照为凭)3分。
(2)完成辅导并正式申报(以福建监管局的辅导验收报告和中国证监会的受理函为凭)3分。
(3)完成股票发行上市(以证交所挂牌交易为凭)4分。

附件8
2008年市本级产业组团标准厂房建成面积完成情况考评办法
一、考核对象:南平工业园区管委会、闽北产业集中区管委会、南平市荣华山产业组团管委会
二、考核指标:市本级三大产业组团各完成30万平方米(75分)
三、考评办法:
1、标准厂房建设项目办好建筑施工许可证,得10分。
2、标准厂房建设项目开工建设,得20分。
3、标准厂房建设项目完工,得45分;完工面积未达到30万平方米,按实际完工面积与30万平方米的比值再乘以45分计算得分,未完工面积不计算得分。
4、项目加分方法:标准厂房建设项目建成完工面积超过30万平方米,超额完成任务部分按其与任务数(30万平方米)的比值再乘以75分计算得分,加分最多只加到本项分75分。


附件9
2008年市本级产业组团征地面积完成情况考评办法
一、考评对象:南平工业园区管委会、闽北产业集中区管委会、南平市荣华山产业组团管委会
二、考评指标:市本级三大产业组团各完成5000亩(75分)
三、考评办法:
1、制定征地补偿方案,并完成征地听证工作的(10%)。
2、完成征地、拆迁安置补偿协议签订的(30%)。
3、受理工业用地预申请,并取得预申请人保证金的(15%)。
4、农用地转用和征收经省上批准的(30%)。
5、征收土地的各项费用全额支付并取得土地的(15%)。
6、完成指标任务的得满分,完成部分的按所占比例分值计分。


附件10
2008年市本级产业组团产业平台建成面积和基础设施投资额指标考评办法
一、考评对象:南平工业园区管委会、闽北产业集中区管委会、南平市荣华山产业组团管委会
二、考评指标:市本级三大产业组团产业平台建成面积各完成4000亩(75分),基础设施投资额各完成3亿元(75分)
三、考评办法:
(一)产业平台建成面积完成情况(75分)
1、建成面积完成计划情况的考评(60分)。产业平台实际新建成面积占计划的百分比乘以60分,即为该项得分。超额完成计划的不加分。
2、建成面积贡献情况的考评(15分)。以某个单位产业平台实际新建成面积占三个单位产业平台实际新建成总面积的比重为指标,比重最高的得满分15分,其他单位的比重与最高值的百分比乘以15分,即为该项得分。
(二)基础设施投资完成情况(75分)
1、基础设施投资完成计划情况的考评(60分)。考评办法与建成面积完成计划情况的考评类似。
2、基础设施投资贡献情况的考评(15分)。考评办法与建成面积贡献情况的考评类似。
四、指标认定:
1、闽北产业集中区包括童游与林产工贸组团,南平工业园区包括南平工业园、大横绿色产业区、江南新区规划区等。
2、产业平台建成面积为当年新开发并完成“三通一平”的面积。“三通一平”是指土地平整完成,平台内主干道路网基本形成;在供电、供水责任单位将外部供电、供水设施铺设到开发区总入口处的基础上,将平台内的供电、供水设施铺设到入园企业的用地红线边。若完成了平整土地但“三通”不到位,就按照每少通一项减少15%面积来计算。
3、基础设施投资完成额是在产业平台基础设施建设上的固定资产投资,不包括入驻企业的建设投资。
4、基础设施投资完成额由相应统计部门的统计报表数据为准。闽北经济开发区管委会的基础设施投资完成额由建阳市统计局认定;南平工业园区管委会除了大横组团基础设施投资完成额由延平区统计局认定外,其余由南平市统计局认定;荣华山产业组团管委会的基础设施投资完成额由浦城县统计局认定。产业平台实际建成面积由市创业办会同市直有关部门现场勘察认定。
5、数量指标计算保留两位小数。


附件11
2008年市直部门引进生物产业、创意(动漫、软件)产业项目的认定标准
一、生物产业项目的认定标准
生物产业是通过对生物的改造、设计和创造各种新品种的产业。包括生物医药、生物农业、生物能源、生物制造、生物环保等领域。生物医药包括中药(通过GAP认证)基地建设及其提取、动物原料药及其提取、中药饮片制剂生产等;生物农业包括农业良种繁育产业化、林业新品种发育产业化、绿色农用生物产品的研制和产业化;生物制造包括生物基材料制造、微生物制造等;生物能源包括生物质发电、沼气发电开发、生物柴油、燃料乙醇生产等。对于生物产业项目的认定应基于以上内涵与处延做出的。
二、创意(动漫、软件)产业项目的认定标准
创意产业是指那些具有一定文化内涵的,来源于创造力和聪明智慧,并通过科技的支撑作用和市场化运作可以被产业化的活动的总和,通常我们把以创意为核心增长要素的产业或缺少创意就无法生存的相关产业统称为创意产业。
创意产业主要有以下几类:
1、制造业设计创意。主要是为生产服务的创意产业,包括与工业生产相关的研发与设计活动的电子信息研发设计、机构装备研发设计、石油化工研发设计、生物医疗研发设计以及雕刻设计和石雕、影雕、漆器、陶瓷等工艺品制造设计等领域。
2、数字服务创意。主要是计算机软件领域的专业技术服务,包括动画与漫画制作、游戏制作、软件设计、互联网信息服务等领域。
3、文化传媒创意。主要是传媒传播活动和文化艺术领域中的创作,主要包括影视作品创作与销售、新闻传媒服务、广告设计服务、文化艺术创作、文化传承与文物保护等领域。
4、建筑设计创意。主要是与建筑、环境等有关的设计活动,包括城市规划与设计、建筑艺术、建筑工程技术设计、建筑装饰、城市绿化管理等领域。
5、咨询策划创意。主要是为企业和个人提供各类商务、投资、教育、生活消费及其咨询和策划服务的活动,主要包括知识产权保护、市场调查与咨询、会展设计服务、金融咨询服务、科技咨询服务等领域。
6、休闲消费创意。主要是在人们日常消费、生活娱乐中体现创造性及其价值的行业,包括时尚设计、休闲健身、形象设计、婚庆策划服务、摄影创作、旅游服务等领域。
动漫产业是指以“创意”为核心,以动画、漫画等为表现形式,包括动漫图书、动漫报刊、动漫电影电视、动漫音像制品、舞台剧和基于现代信息技术手段的动漫新品种等动漫直接产品的开发、生产、出版、播出、演出和销售,以及与动漫形象有关的服装、玩具、电子游戏等周边产品的开发、生产和经营的产业。
软件产业是包含与数据处理系统操作有关的程序、规程、规则以及相关文档的智力创作的产业。软件是一种智力创作产品,是生产者智慧的结晶。

挪用公款罪若干疑难问题的司法认定

作者:冯明超


对于受贿罪,尽管最高人民法院和最高人民检察院曾先后发布了一系列司法解释和其他规范理文件。这些文件对有关刑法规范所作的诠释,大大增强了刑法的操作性,消除了刑事司法实务中不少分歧。但不可能涵盖案件的全部问题。笔者结合自已在全国部分高级人民法院代理的重大经济犯罪案件中,审理中出现的疑难争议进行探讨,以期有助于司法实务。
一、关于挪用公款罪的认定
(一)单位决定将公款给个人使用行为的认定
经单位领导集体研究新局面定将公款给个人使用,或者单位负责人为了单位的利益,决定将公款给个人使用的,不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失,构成其他犯罪的,依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚。
(二)挪用公款供其他单位使用行为的认定
根据全国人大常委会《关于中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释》的规定,“以个人名义将公款供其他单位使用的,谋取个人利益的”,属于挪用公款“归个人使用”。在司法实践中,对于将公款供其他单位使用的,认定是否属于以“个人名义”,不能只看形式,要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管,或者与使用人约定以个人名义进行,或者借款、还款都以个人名义进行,将公款给其他单位使用的,应认定为“以个人名义”。“个人决定”既包括行为人在职权范围内决定,也包括超越职权范围决定。“谋取个人利益”,既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况,也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。其中的“个人利益”,既包括不正当利益,也包括正当利益;既包括财产性利益,也包括非财产性利益,但这种非财产性利益应当是具体的实际利益,如升学、就业等。
(三)国有单位领导向其主管的具有法人资格的下级单位借公款归个人使用的认定
国有单位领导利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用的,属于挪用公款行为,构成犯罪的,应以挪用公款罪处罚。
(四)挪用有价证券、金融凭证用于质押行为性质的认定
挪用金融凭证、有价证券用于质押,使公款处于风险之中,与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别,符合刑法关于挪用公款罪规定的,以挪用公款罪定罪处罚,挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。
(五)挪用公款归还个人欠款行为性质的认定
挪用公款归还个人欠款的,应当根据产生欠款的原因,分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款,应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。
(六)挪用公款用于注册公司、企业行为性质的认定
申报注册资本是为进行生产经营活动作准备,属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。因此,挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的,应当认定为挪用公款进行营利活动。
(七)挪用公款后尚未投入实际使用的行为性质的认定
挪用公款尚未投入实际使用的,只要同时具备“数额较大”和“超过三个月为还”的构成要件,应当认定为挪用公款罪,但可以酌情从轻处罚。
二、关于企业性质的认定
企业的性质仅从营业执照上看登记为国有或集体所有制性质,但实际上并无财产投入,只提供登记所需的证明文件,由个人承包经营,收取管理费,其债权债务也由承包个人承担,对这类企业名为国有或集体实为个人经营,应认定为私营企业。
例如, 被告人张君,男,44岁,某国有公司经理。一审以挪用公款罪判处被告人有期徒刑五年。二审法院认为: 张君虽然以个人名义注册登记电子厂的,但本案的大量事实证实,成立电子厂是经该公司集体研究后作出的决定,是在取得了上级行政主管部门同意后办理的相关手续,并非张君个人的决定。从电子厂的资金来源、职工组成、生产场地利润分配、管理经营方式及挪用公款的用途等各方面证据来看,均不能证明电子厂为张君个人所有。被告人张君在担任国有公司经理职务期间,将公款划拔到名为个体实为集体的其他企业使用,也没有从中谋取私人利益。故一审判决仅凭该厂工商营业执照上记载为个体性质,认定其行为构成挪用公款罪,证据不足,适用法律有错。二审撤销一审判决,改判为无罪。
又如, 陈发友,男,广东某国有总公司下属分公司的法定代表人,经理。2000年1月接总公司的指示,因分公司债务过大,为了甩掉债务包袱,要陈发友先成立一个有限责任公司,把分公司的优质资产转移到新成立的公司。2002年5月经工商局批准,以分公司的全体在岗职工均为新公司的股东成立了华龙有限责任公司,陈发友为法定代表人,该公司经理。2002年7月陈发友指使分司的会计将分公司230万元转移至华龙公司。市检察院认为,陈发友利用职务之便,将分公司的大量公款借给华龙公司使用,触犯了刑法第三百八十四条,构成挪用公款罪,并追回全部赃款。一审判处有期十五年。
二审聘请我为其辩护人。经过阅卷、会见被告人,到有关部门收集了华龙公司系陈发友根据上级主管机关决定成立的,也是按总公司的要求将分公司的款项转移到华龙公司帐上的新证据,虽然是陈发友具体实施的,但不是陈发友个人行为。辩护人还认为一是公司成立后陈发友也未进行个人经营活动;二是从该公司设立后的帐目看也只是用于转移应收款;三是分公司和华龙公司的所有员工都是一样的,形式上是两个所有制不同的公司,但实际上是一个公司,即是典型的一套班子两块牌子。因此,将分公司的应收款转入华龙公司,实际上是在一个公司自身的体内循环,不符合挪用公款罪的客观构成要件,陈发友不构成犯罪。二审法院采信了我的辩护意见,改判为无罪。
三、挪用一般公物是否犯罪
胡正文,男,上海机械进出口公司材料部经理。1995年11月,经单位领导同意,将单位的99.235吨电解铜出借给上海市有色金属公司使用,期满仍放置在该公司未收回。1995年初,被告人胡正文认识了个人承包经营南京市金属材料总公司兰州公司的邱耀南,后与兰州公司有购销业务,欠进出口公司货款180万元,多次追讨未还,找到南京公司该公司人员告知,兰州公司名义上挂靠在我公司,实际上是邱某个人承包的,其债务与我公司无关。胡正文迫于公司的压力,产生了将铜带变价归还邱的欠款,在胡、姚等人的策划下,由扬子江公司出面从上海有色金属公司借走,变价226.9万元,除替邱还债180万元外,其余用于胡姚的经营活动。97年刑法第二百七十三条规定对挪用特定款物要追究刑事责任,其主体为国家工作人员集体组织,事业社团人员等委托经手管理特定款物的人员;如果挪用特定款物归个使用,按贪污论处。但97年刑法对挪用一般公物不以犯罪论处。
在实践中国家工作人员往往挪用公物后又变卖,使用所得款项的情况发生,与纯粹的挪用公款或挪用公物又不同,有一定的特殊性。笔者认为挪用公物变现后归个人使用的行为,其本质与一般挪用公款行为是一致的,构成犯罪。其理由: 是公物一旦进入流通领域,就成了商品,商品具有价值和使用价值的两个基本属性体现出来。变现的款被挪用就说明行为人并不是为了追求公物的使用价值,而是为了追求的公物商品价值,其行为构成挪用公款罪。如果被挪用公物没有进入流通领域,案发时还应在行为人的实际控制之下,不能认定为挪用公款罪,对挪用公物可以给予政纪处分,这符合最高人民检察院2000年3月《关于国家工作人员挪用朊持定公物是否定罪的请示的批复》中“对挪用非特公物归个人使用的行为,不以挪用公款罪论处”的规定。
案例: 王宗耀贪污案。王宗耀,中国银行湖北省某市支行工作。2001年9月王宗耀先后收到某公司等单位和个人储户存入其单位的委托贷150万元,全部不入帐,归个人使用。为了掩盖犯罪又采用偷支储户存款等方法,用公款归还了其中的150万元。王宗耀偷支储户存款致使库存现金与帐面不符,被告人为了达到帐款相符,隐满其侵占公款的罪行,于2002年10月指使李某与该行两次签订共计150万元的虚假贷款合同并入帐,从而侵占公款150万元。公诉机关认定王宗耀贪污公款150万元。案发前全部赃款已挥霍殆尽。一审以犯贪污罪了判处死刑,剥夺政治权利终身。
二审由我担任其其辩护人。我认为: 签订假贷款合同只能将银行贷款帐面平衡,以应付检查,掩盖其犯罪事实。与贪污罪中采用销毁涂改伪造单据等手段,使整个帐面平衡从而达到非法占有不同;本案是挪用的帐面与现金是平衡的,借贷合同名为李某签的,实为王宗耀签的,钱实际上也是被告人用于还挪用款,银行帐上该笔应收贷款150万元是存在的,被告人是要帮李某归还银行的。因此被告人采取签订假贷款合同,无法平衡账面150万元,达到非法占有150万元的目的。二审法院采信辩护人的观点,认定一审定性不准,据此判决: 撤销中级人民法院刑事判决,二审以挪用公款罪判处被告人有期徒刑八年。
贪污罪与挪用公款罪的区别。首先,二者对犯罪客体不同,贪污罪侵犯的是公共财产所有,即占有、使用、收益、处分权;而挪用公款罪只侵犯公款的占有、使用和收益权。其次,二者主观故意的具体内容不同。贪罪的主观故意是非法占有该公共财物,不准备归还;而挪用公款罪的主观故意是暂时占有并使用该公款,以后要予以归还,这是区别两罪的主要所在。再次,二者的行为方式不同。贪污罪在客观上表现为使用侵吞、盗窃、骗取等方法将公者物据为已有,由于行为人往往采取销毁、涂改、伪造单据、帐目等手段,因此,实际生活中很难发公共财产已被非法侵占;而挪用公款罪的行为总会在帐面上留下痕迹,甚至会留下借条,没有平帐通过查帐能够发现公款被挪用的事实。
四、行为人非法占有的主观故意的认定
司法实践中,如何判断行为人是否具有非法占有的主观故意,一是要查被告人的口供;二是通过客观行为来分析,如动用公款的手段、对帐目的处理、公款的用途,是否有归还能力?是不想还还是不能还?如采用支取公款不记帐,销毁支票存根和银行对帐单的手段将自已经管的巨额公款支出使用,虽然部分公款被挥霍,但没有采取平帐或销毁帐目等其他手段改变公款的所有权,此后还陆续归还少部分,这就表明被告人无非法占有的主观故意,应认定挪时公款罪。
重点提示, 1、不能因挪用公款未归还,就推定行为人主观上有非法占有的故意,这已被97年刑法所废除。2、挪用就是违反本单位的财务管理制度,未经批准或许可,擅自把公款挪归个人使用,挪用公款是否打借条不影响挪用公款罪的成立。当然挪用本来就具有擅自借用的性质,只要未经领导批准或许可而动用公款,即使出具了借条,也不过是掩人耳目而已,其本质还是挪用。如果是经领导批准后将公款私用,三个月未还或进行营利或非法活动,不构成挪用公款罪,因为动用公款是经领导批准的,就说明不是行为人利用行职务之便,不具有挪用公款罪的客观要件,至于款的用途不是案中争议的焦点。
案例 赵文,男,中国农行昆明市某储著所。2000年因做生意赔本,遂产生利用已作废的存单以高息为诱饵拉存款继读做生意,向陈某等五人分别出具了存款存单,并约定了时间为一年和高额利息,共计72.6万元;而张某等三人共20.5万元的存单上未盖储蓄专用公章,加盖的是储蓄所的现金收讫章。至案发时,各被害人均未支取,只有四人领取利息40111元。关于本案定性有两种意见。一种意见认为赵文主观有骗取他人钱款,客观上采用作废的存单,虚构高息的事实,将钱骗到手,并且利用伪造的存单的方法,应定金融凭证诈骗罪。第二种意见认为应定挪用公款罪。笔者认为赵文的行为表面上符合诈骗罪的构成要件,但诈骗罪有很重要的一点就是主故上具有占为己有的故意,综合分析赵文的行为,赵文实际上是想赚钱后将钱还上,客观上已支付给部分被害人高息,表明赵文无占有的故意。赵文家工作人员,利用职务之便,采用作废存单高息揽存不入帐,挪团储户存款进行营利活动,数效特巨大,应以挪用大款罪论处。
当然要定赵文挪用公款罪,关键还要看被害人的钱是否构成公款?赵文利用已作废的存单,以高息为诱饵吸存,对被害人来讲根本不能分辨出其中有诈,因此这些钱款应视为未入帐的存款,实际上己具有公款的性质。
五、挪用公款给国企承包者、租赁者用于该企业的,能否认定为挪用公款罪
挪用公款给国企承包者、租赁者使用究竟是归个人使用还是归单位使用,司法实务中争议很大。我认为挪用公款给个人承包者使用,应区分两种情况分别认定: A/ 挪用公款给发包单位有资产投入的个人承包(含租赁) 企业使用的,应认定为归单位使用。国有发包单位将本单位承包给个人经营是自主选择经营方式的结果,是发包单位资产所有权与经营权相分离的表现,并不改变其资产属性和单位的性质,故应当把挪用公款给该种被承包或租赁企业使用的,认定为归单位使用。 B/ 挪用公款给发包单位没有资产投入的个人承包企业使用的,其实际表现为发包单位仅仅提供营业执照,届时按约收取固定的承包费。按照谁投资谁受益的原则,挪用公款给这种企业的承包租赁者使用,应认为归个人使用。
须注意的是,在认定挪用公款时,还必须查明和证实挪用人明知该用款单位系个人承包性质,至于是否明知投资情况可以在所不问。
六、关于“挪而未用”案件的的既未遂问题
笔者认定挪而未用的行为肯定构成挪用公款罪,而且,一旦将公款挪出,就成立挪用公款罪的既遂。至于挪用公款之后公款是否被实际使用在所不问。
七、关于“以个人名义”的认定
单位的法定代表或主要负责人将公款借给自然人或单位使用,司法实务中特别难认定。这些人公事私事都是以个人名义进行的,有些单位的领导实行“一支笔”,如何区分是职务行为还是个行为?我认为,凡是未经集体研究决定的,或未同其他负责人商量的,将公款借给其他单位或个人使用的,应认定为“以个人名义”。
八、挪用公款数额巨大不退还
数额巨大不退还是指在一审宣判前行为人实际未归还、不能退还的数额。根据最高人民法院司法解释,数额巨大是指挪用公款归个人使用进行非法活动在一审宣判前尚有5万元到10万元不能退还;进行营利活动或作其他用途,在一审宣判前尚有15万元到20万元。不能退还是指因客观原因无法退还的情形,如果行为人有能力归还却不退还,则在主观上发生了转化,对这部分公款产生了非法占有目的,应以贪污罪处,如携带挪用的公款潜逃。挪用公款给他人使用,不知道使用人用公款进行营利或用于非法活动,只有数额较大,超过三个月未还的,才构成挪用款罪;明知使用人用公款进行营利或用于非法活动,应认定为挪用公款进行营利活动或非法活动
四川省高级人民法院川高法(1998)99号规定: “数额较大,进行营利活动,超过三个月未还”中的“数额较大” 是指挪用公款2万元为起点;数额巨大是指挪用公款15万元为起点。挪用公款归个人使用,进行非法活动的,以挪用公款5千元为追究刑事责任的数额起点。以挪用公款5万元为“情节严重”的数额起点。
九、挪用公款转化为贪污的认定
挪用公款与贪污的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污,应按主客观相一对的原则。在司法实践中,具有以下情形之一的,可以认定行为人具有非法占有公款的目的。
1、根据高法《关于审理挪用公款案件具体应用法律若中问题的解释》第六条的规定,行为人携带挪用的公款潜逃的,对其携带挪用的公款部分,以贪污定罪处罚。