寄生在司法审判之上的毒瘤
——伪证问题研究

漳县人民法院 任 玉 林

我国对证据法的研究历来都是从积极方面研究多，而从消极方面研究少。专家学者对电子证据等热门问题的研究专著及论文很多，但对困扰诉讼的伪证问题不要说是现在，以前的诉讼法学、证据法学教科书中都很少提及，就是专门研讨证据问题的2001年全国法院系统第十三届理论讨论会也未将伪证问题列入选题范围。专家学者可能认为伪证问题没有研究价值而不屑一顾，但作为在审判一线天天办案的法官，就不能对伪证问题等闲视之，时刻保持高度警惕了。因为证据是一切诉讼活动的轴心，“审判是一种把一片片证据拼在一起的工作”，伪证一旦被采信，作为定案的依据，将会使证据链“隐性”断裂，给整个案件、给对方当事人及法官本人带来灾难性的后果。故本文不揣浅陋，拟对伪证问题作较全面的研讨。
一、伪证的概念及伪证行为的特征
伪证不是一个新概念，然而仍难找到准确的定义，不同的人对其有不同的看法，“伪证是证人在法庭上作假证”，“伪证通常是故意作虚伪证明” ，《牛津法律大辞典》对伪证的解释为：“在诉讼中，已经进行了法律宣誓的证人或译员，故意作他明知是虚假的或他不相信是真实的陈述。”……笔者认为这些定义都不太准确。《现代汉语词典》对伪证一词的解释是：“假造的证据，指案件进行侦查或审理中，证人、鉴定人、记录人或翻译人故意做出的虚假证明、鉴定和翻译”[ ]。由于在行政执法及仲裁等活动中也会出现伪证，当事人陈述和勘验笔录在诉讼法上也是证据，而该解释并未包括，虽有“记录人”，却无“虚假记录”，故上述定义也不准确。笔者以为，所谓伪证（false withess），就是行为人故意提供或做出的虚假不实的证据，如当事人、证人、鉴定人、记录人、翻译人或勘验人故意做出的虚假陈述及举证、证明、鉴定、记录、翻译或勘验等。从证据法上看，伪证虽然具有证据的形式，但不具有证据的真实性、关联性和合法性的特征，这也正是之所以称其“伪”的根本所在。本文主要研究案件审判中的伪证。
需要注意的是，应该将伪证同错证、疑证区别开来。错证是行为人主观上并没有陷害他人的意图，但由于对案件实际情况了解得不够全面、真实，或由于时间久远、记忆失实，未能准确地再现事实真相而作出的与事实不符或不完全相符的证据。如证人由于不了解情况，或了解得不够准确，或记忆不清，或因陈述时措辞不准，而作了错证；鉴定人因业务水平低或者粗心大意，做了错误的鉴定；勘验人对现场或物品未仔细测量、检验、拍照而做了错误的笔录；翻译因未听懂或未听清而错译、漏译等。错证往往是由于客观条件限制或行为人能力有限失误而致，行为人主观上不是出于故意，因此不属伪证[2]。
疑证是真实性存有疑问，难以认定的证据。司法实践中经常遇到疑证，有时经庭审质证及庭后调查，仍然不能排除合理疑点。疑证有可能是伪证，但不全是伪证，在未确认之前，不能按伪证对待。
伪证行为即制造伪证的行为，有如下几方面的特征：在性质上是妨害司法秩序、危害国家司法权同时还侵害其他当事人合法利益的违法犯罪行为；在主观上是故意行为，目的是为了谋取非法利益、侵害其他当事人合法利益或免除自己的法定义务；情节及后果有轻有重，不能一概而论，如未造成后果、不影响案件处理的伪证行为，情节就轻，证人宣誓或具结后又作伪证、导致错案、给对方当事人造成重大损失的伪证行为，情节就重。
伪证行为在客观上是行为人实施了作伪证的行为，有多种表现形式，如有如实作证法定义务的人（当事人、证人、鉴定人、记录人、翻译人）伪造证据、提供伪证或故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，使用暴力、胁迫、贿买、引诱、欺骗等方法指使他人作伪证，帮助当事人伪造证据等，作伪的具体手段则是多种多样。有人认为，伪证行为一般是积极作为，也有应该作为而不作为的，如证人拒证及持有证据的人不提供证据，应属特殊的伪证行为[3]。笔者对此不敢苟同。伪证行为属违法犯罪行为，本身就是不应该作为的，哪里有应该作为的伪证行为？伪证之所以是伪证，就是因为其本来就是虚假而不存在的，“伪者，人为之，非天真也。”它的产生，必需有人主动去制造，不作为怎能生产出伪证？证人拒证及持有证据的人不提供证据，实质上是不履行作证义务和隐匿证据的行为，并不是故意作假证的行为，在性质上应是妨害诉讼和证据的行为。
伪证行为的主体是诉讼参与人或其他人，既有自然人又有单位，主要是自然人，统称伪证行为人。对记录人能否成为伪证罪及伪证行为的主体一直有争议。否定说认为，记录人在诉讼中的记录活动实际上是司法工作人员的职务行为，而不是形成证据的活动，不具有作证的意义，也就不可能成为伪证行为，其虚假记录不具有伪证的性质；从国外的立法情况看，日本、瑞士、韩国、俄罗斯及我国台湾地区刑法规定的伪证主体均不包括记录人在内；因此记录人不能成为伪证主体，其虚假记录行为实质上是对证据进行篡改或隐匿的行为，应按“妨害证据”定性处理[4]。笔者认为，否定说对记录人的地位及笔录的归属理解有失狭隘，记录人的记录活动不仅是职务行为，同时也同翻译人的翻译行为一样，是以文字、录音录像等方式（翻译人是用语言方式）“再现”证据内容或“转换”证据形式的活动，具有“作证”的性质。审判笔录是一种综合性证据，它不仅记录案件证据的情况，而且记录整个审理过程。它反映了当事人陈述、证人证言的内容，记录了物证、书证的出示以及勘验、检查笔录与鉴定结论的宣读等情况及质证过程。它还反映了程序过程，如审判行为的展开、公诉人的公诉以及当事人和其他诉讼参与人参加审判的情况。审判笔录有重要的证明作用，它是本级法官判决的基本依据，也是上级法院审查的主要证据形式与内容，在上诉案件的审理中具有举足轻重的地位，有着其它证据无法替代的证明作用。“对上诉来说，完整且易懂的审判记录至关重要。上诉法院既不能推测在审判中发生的事情，也不能盲目相信律师就下级法院审判中发生事件的没有证实的陈述。上级法院只能根据由原审法院的书记员正式传递的有关该审判的正式书面记录采取行动。”[5]　我国刑法第305条及民诉法、行诉法的有关规定自有其道理，不能用外国的法律来否定我国的法律，况且外国的法律也没有完全否定笔录作为证据，如《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》(2002年7月修订)第74条规定“侦查行为的笔录和审判行为的笔录”是法定的证据种类之一。记录人有义务作如实记录，故意作虚假记录就构成伪证行为。
还有人认为，刑法、行诉法规定的伪证主体只是自然人，因此单位不能成为伪证行为的主体，况且对单位难以追究法律责任。笔者认为，在我国的法律制度中，许多行为单位都能构成，伪证行为也无例外的理由。民诉法第102条明确规定单位能成为伪证行为的主体，现实中许多单位出具假证明，甚至有组织地集体作伪证，如果不用“两罚制”来处理，是很难遏制的。
二、伪证的种类
对伪证按不同的标准可进行不同的分类，分类的目的是为了对伪证进行多角度、全方位的考察和认识。
1.按伪证内容的载体可分为：（1）伪书证；（2）伪物证；（3）伪视听资料；（4）伪普通证人证言、伪专家证言；（5）伪当事人（包括被害人、犯罪嫌疑人、被告人）陈述（供述或辩解）；（6）伪鉴定结论、伪鉴定人陈述；（7）伪侦查、审判笔录。即我国诉讼法规定的七种形式的证据都有出现伪证的可能[6]。
2. 按伪证内容与案件实体处理的关系可以分为：必然影响案件处理的伪证、可能影响案件处理的伪证、不影响案件处理的伪证。
3. 按伪证行为人的态度可分为：主动伪证、被动伪证。主动伪证是指伪证行为人为了谋取非法利益，故意陷害他人而制造、提供的伪证。被动伪证是指伪证行为人在胁迫、利诱、欺骗之下出具的伪证。相比之下，主动伪证行为人的主观恶性较深，也比被动伪证更难识别。
4. 按伪证是否造成错案的结果可分为：造成错案的伪证、未造成错案的伪证。
5.按伪证产生的时间可分为：诉前伪证、诉中伪证、诉后伪证。诉前伪证是指伪证行为人在诉讼开始前，故意制造并企图引起诉讼的虚假证据。诉中伪证是指在诉讼开始后，伪证行为人意图通过法院的审判，达到损害对方（或另一方）当事人权利、加重对方（或另一方）义务，故意制造、提供的虚假证据。诉后伪证是指在诉讼结束后，伪证行为人为挽回不利的诉讼结局，向有关机关上访、申诉时故意制造、提供的虚假证据。
6. 按伪证的取得来源可分为：当事人举证的伪证、司法机关收集、调查的伪证。司法机关收集、调查的伪证是指司法机关在收集、调查证据过程中，有关人员受当事人指使、贿买、胁迫或受司法机关工作人员刑讯逼供、诱供等非法手段的影响，故意向司法机关提供的与事实不符或相反的证据。
7. 按证据的新旧类型可分为：传统伪证、新型伪证。新型伪证是指在实践中新出现的不同于旧形式的伪证，如电子伪证、科技伪证。
8. 按制造和提供伪证的主体可分为：当事人伪证、诉讼参与人伪证。当事人伪证即原告（人）、被告（人）、第三人、受害人制造、提供的伪证。诉讼参与人伪证即证人、鉴定人、记录人、翻译人、勘验人制造、提供的伪证。亦可分为自然人伪证和单位伪证。
此外还可以做如下划分：依伪证针对的司法机关可分为：对侦查机关所作的伪证、对检察机关所作的伪证、对审判机关所作的伪证；依伪证所处的审判阶段可分为：一审伪证、二审伪证、再审伪证；依伪证与开庭审理的关系可分为：庭审前的伪证、庭审中的伪证、庭审后的伪证；依伪证在同一份证据中所占比例的不同可分为：全部伪证和部分伪证；依诉讼的性质可分为：民事诉讼伪证、行政诉讼伪证和刑事诉讼伪证。
由此可见，不同种类的伪证，对司法活动具有不同的影响，社会危害性也不相同。因此，对各种伪证不能等量齐观，而应实事求是，根据伪证各自的社会危害性做出恰当处理。
三、伪证的产生根源
伪证是一个古老的社会现象，从有诉讼时起，就产生伪证问题，只要有诉讼存在，伪证就有可能产生。据学者考证，古巴比伦就有关于伪证罪的规定 。“伪券之奸，世多有之，巧诈百端，不可胜察。”[7]早在我国宋代，不法之徒就采取种种手段，大肆仿造、变造地契等书证，“或浓淡其墨迹，或异同其笔画，或隐匿其产数，或变异其土名，或漏落差舛步亩四至。”[8] 既是在当代，伪证也是屡禁不止。如果说刘少奇案件是共和国最大的冤案的话，那么当时的“中央专案审查小组”炮制的长达74页的所谓《叛徒、内奸、工贼刘少奇的罪证》，除去政治因素，便是共和国最大的伪证了。伪证不是一个偶然现象，它有着深刻的产生根源。
（一）利益根源：物质上和精神上有利可图，是当事人自己作伪和指使、贿卖、胁迫他人作伪以及证人等诉讼参与人愿意作伪的最根本原因所在。“利之所在，虽微必争。”[9] “打官司就是打证据”，当事人及其代理人都明白这个道理，为了达到胜诉得“利”（物质利益和名誉）的目的，就自然不择手段地要在证据上下手了。
（二）社会根源：说假话在某种程度上是人们自我保护的一种本能，政治欺骗、经济诈骗、日常说谎等行为是一种不可避免、广泛存在的社会现象。造假在我国已成为一种邪恶的社会风气，见之于大街小巷的“办证”之类的“胡喷”小广告就是典型事例，更有甚者，社会上竟然有人伪造中央军委文件、冒充将军行骗[10]，连神圣的科学界也有人伪造科研成果。而诉讼作为一种社会活动，并不是孤立的存在，必然要受到社会生活方方面面的影响。各种欺骗、说谎表现在诉讼中就是伪证，它是当前社会诚信缺失，制假售假泛滥等社会现象在诉讼中的反映。
（三）制度根源：现行制度中不完善的方面，也是伪证产生的一个重要原因。
1. 制度设计有漏洞：（1）刑法的局限性——对民事、行政案件中的主要伪证行为不能追究刑事责任。按照“罪刑法定”原则，对民、行案件中当事人、证人、鉴定人、记录人、翻译人伪造证据或故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译的，不能追究刑事责任[11]。而民诉法第102条和行诉法第49条规定的“伪造证据”可以追究刑事责任的主体为“诉讼参与人或者其他人”，自然包括当事人、证人、鉴定人、记录人、翻译人，但刑法没有为其设计相应的罪名，该规定就形同虚设。事实上民行诉讼中情节严重的伪证行为的社会危害性绝不亚于刑事诉讼中的伪证行为，不将其定罪，实在是放纵犯罪。考察国外立法不难发现，大陆法系国家如日本、法国、瑞士、韩国均未将伪证罪限定在刑事诉讼中，俄罗斯刑法还将受害人规定为伪证罪的主体之一，把刑事诉讼中的伪证行为作为加重处罚的情节。在英美法系国家伪证罪也可以发生在民事诉讼中，且普通法以外的制定法常规定在行政等非司法程序（如申报退税或申请退休金）中，行为人故意作伪誓的，也构成伪证罪。无论是从伪证罪的性质看，还是比较世界各国的立法情况，我国刑法关于伪证犯罪的规定有重大疏漏，其实是传统“重刑轻民”观念的体现。从而使民、行诉讼中的主要伪证行为人基本无刑罚后顾之忧，敢做伪证。
（2）处罚力度小——刑期低、罚款少。我国刑法对伪证犯罪的处刑规定为三年以下或三年以上七年以下有期徒刑；民诉法和行诉法对个人伪证行为的处理规定为1000元以下罚款（有上限而无下限），十五日以下拘留；民诉法还规定对单位处1000元以上，30000元以下罚款。而国外因伪证妨碍司法被视为重罪，如《加拿大刑事法典》第132条“任何人犯伪证罪，构成可诉罪，处14年以下监禁；但是为使他人被处以死刑而作伪证者，最高可处终身监禁”。在法国，民事诉讼中作伪证处3年监禁，并可科以30万法郎的罚金，在刑事诉讼中作伪证要处7年监禁并科70万法郎的罚金。香港把有关伪证方面的犯罪规定为公诉罪，最高可判处终身监禁。日本《民事诉讼法》第339条规定，已经宣誓的当事人进行虚伪陈述的，可处10万元以下罚款。台湾民诉法规定证人具结而故意为虚伪陈述，足以影响裁判结果者，处新台币三万元以下的罚款。瑞士的规定更为严厉，其联邦刑法典（2003年修订）第307条规定“作为证人、鉴定人、文字翻译或者口头翻译，在法院程序中作错误陈述、错误鉴定或者错误翻译的，处5年重惩役或监禁刑。”即使是“错误的证词、鉴定或翻译所涉及的事实对法官的裁判无关紧要的，处6个月以下监禁刑。”这些国家和地区对伪证的法律规定，值得我们借鉴。比较而言，我国对伪证罪的处刑较低，也不适用罚金，震慑力不大。如果伪证影响了法官公正裁判 ，造成了严重后果，则现有制裁措施就显得太轻。另一方面，现在有相当一部分案件的标的较大，动辄几十万、成百万，甚至上千万，冒1000元以下罚款的风险，而做大标的案件的伪证相当划算。从而使伪证行为人作伪证的违法成本远低于违法收益，愿作伪证。
（3）法律之间不协调甚至有矛盾，没有形成系统的伪证惩罚规则体系。我国没有统一的证据法，对伪证行为的处理由三大诉讼法及刑法各自规定，由于制定时间的先后及认识差异等原因，法律间出现了许多不协调甚至有矛盾的地方，主要有：按刑法规定，民行诉讼中对指使他人伪造证据及帮助当事人伪造证据的行为可以追究刑事责任，却对有如实作证法定义务的证人、鉴定人、记录人、翻译人故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译的主要伪证行为不能追究刑事责任；行诉法对伪证行为规定了训诫、责令具结悔过的制裁措施，而民诉法未规定；民诉法对伪造证据行为的处罚情节起点规定为“伪造重要证据，妨碍人民法院审理案件的”，而行诉法未限制，从而变相使轻微伪造证据行为在民事诉讼中成为“合法行为”；根据民诉法的规定，可以对单位伪证处罚，而行诉法无对单位处罚的规定，自然也就对单位伪证不能处罚，如果一定要处罚，也只能参照司法解释的类似规定按处罚个人的标准处1000元以下的罚款[12]，明显太轻，而刑法也无单位伪证的规定；刑法都对帮助当事人、引诱证人作伪证的行为有规定，而民诉法、行诉法却无规定，使某些伪证行为被排除在制裁之外，以致形成可以构成犯罪的行为，连民事制裁都够不上的法律矛盾；按民诉法、行诉法的规定，当事人伪造证据要受到法律制裁乃至追究刑事责任，而刑法、刑诉法却对当事人自己伪造证据没有规定，造成当事人指使他人伪造证据及别人帮助当事人伪造证据要受刑罚处罚，而当事人自己伪造证据却不负刑事责任的不平衡状态；刑法都规定对司法工作人员指使他人作伪证和帮助当事人伪造证据的行为从重处罚，但民诉法、行诉法却无规定。三大类诉讼固然有区别，但伪证对国家司法秩序的危害却没有质的不同，在处理上应当统一协调，形成系统的惩罚规则体系。建议在修改三大诉讼法或制定证据法时能充分考虑。
（4）伪证行为人不承担民事责任。我国程序及实体法规定的对伪证行为人的制裁措施，均属从妨害诉讼的角度，赋予司法机关对伪证者制裁的权力，而没有考虑到客观上伪证行为会给对方当事人造成损失，未明确规定伪证行为人应当承担民事责任，司法实践中更是没有一件伪证行为人因作伪证而承担民事责任的案例。实际上，伪证行为是一种特殊的侵权行为，完全符合侵权行为法理论所确定的民事侵权行为的特征和构成要件。让伪证行为人逃脱民事责任，无疑是在很大程度上放纵了伪证行为人，降低了其违法犯罪成本。
（5）制裁程序有欠缺。民诉法把对伪证行为处以罚款与拘留视为强制措施，理论上存在问题，实为制裁措施，在修改时应予更正。有些伪证法官在庭审中可以发现并认定，有些伪证可能通过上诉、再审之后才能最后得以认定。法律并没有对伪证制裁的机构、时机等相关程序做出明确规定，以致造成伪证制裁可有可无的局面。
（6）证人制度有缺陷。证人证言在诉讼中无疑是相当重要的证据，但我国的证人制度在证人保护、补偿、出庭、宣誓等方面都有严重的不足与缺失，使得证人特别是关键证人不愿作证、不敢作证，甚至在受到威胁利诱时作伪证。司法实际中，民、行案件的证人普遍不出庭，刑事案件的证人出庭也成了老大难，落实不了，证人写个不痛不痒的证明或接受了司法机关的调查，在笔录上签个字或捺个指印便算是履行了作证义务。因而证人在受到威胁时怕安全得不到保障而违心地作伪证；没有足够的补偿，容易受利诱而作伪证；即使是作了伪证，也没有出庭时当面对质的难堪；没有宣誓，就没有太多的道德约束，作了伪证也就没有多大的心理负担。
（7）谁主张谁举证的规则，在有利诉讼的同时，也为伪证打开了方便之门。实践中当事人为了为追求利己的诉讼结果，千方百计地寻找有利证据，举来的证据鱼目混珠，难免有一部分是伪证。
2. 制度执行不力。对伪证行为怠于制裁，让现有的法律制裁措施闲置，是伪证现象难以遏制的又一原因。现实中的法官往往致力于如何对案件做出正确裁判，因对伪证的认定有困难、制裁存在风险、需要投入额外的人力物力等原因，大多数法官对诉讼中发现的伪证，仅仅是排除其证据效力，对伪证行为人常常只是批评教育一下了事，鲜少进行严厉制裁。这无疑是姑息放纵了伪证行为人，助长了其作伪证的气焰，以后不仅不会收敛反而会更加肆无忌惮，造成了很大的负面影响。
法律虽然严禁刑讯逼供，但在实际中还是屡禁不止，因此由司法机关人为地制造出了一些伪证。这是伪证产生的另一个特殊原因，也是最不该产生的伪证，数量虽然不多，但是影响很大，佘祥林案就是最好的注脚。
（四）技术根源：科学技术的迅猛发展是把双刃剑，它在为打击伪证提供有力帮助的同时，也为制造伪证提供了技术支持，使作伪的手段由传统发展到了现代化，使原来不可能有的伪证得以出现。如电子伪证就是随着电子技术的出现和普及而产生的，伪亲子鉴定也是因有亲子鉴定技术而出现的。
（五）文化根源：长期以来，中国民众的法制意识淡漠而人情关系极重，生活圈里的讲情面、讲义气、爱面子、不爱得罪人等成了许多人生活中的金科玉律，因此而产生的伪证也不在少数。“进了庙门要跪哩，进了衙门要赖哩”，是中国人祖祖辈辈口口相传的“法谚”。究竟如何“赖”，一方面是不承认，百般抵赖，另一方面就是提供伪证，混淆视听。这些千百年来的文化积淀，给伪证的存在提供了“合理性”，使得人们对作伪证不以为耻，反以为荣，认为是“好人”和“聪明能干”的表现。而在伊斯兰文化中，说谎话和作伪证属于大罪，“严禁谎言和伪证”[13]。相形之下，结论凸现。
四、伪证的危害性
伪证无论是在道德上还是在法律上都是一种非常恶劣的行为，为害甚烈，主要表现在：
（一）对和谐社会建设造成危害。诉讼中的当事人之间本来就有矛盾，而一方当事人的伪证行为，更加激化了矛盾，使得一些本来可以调处的案件，调解不了，从而制造了新的不和谐，给社会风气也造成了极坏影响。
（二）影响了案件质量，甚至造成了错案，人为地浪费了诉讼资源、增大了司法成本，从而影响了公正与效率主题的实现。
（三）侵害国家司法权，妨害了正常的诉讼秩序。亵渎了法律尊严，对司法权威和公信力造成损害。
（四）危害了其他当事人的利益。伪证行为人主观上的直接侵害对象就是其他（主要是对方）当事人，其直接后果就必然是损害其他当事人权利或加重其义务。
（五）危害法官自身。伪证的出现，使法官不得不投入额外的时间和精力去调查和质证，人为地增大了工作量。最为严重的是，将因此增大法官办错案而被追究的几率，使法官的从业风险大大增加。
五、当前诉讼中伪证现象的新特点
最高人民法院


最高人民法院关于范曾诉盛林虎著作权纠纷一案的复函

1990年11月5日，最高人民法院

江苏省高级人民法院：
你院〔1989〕民请字第6号关于范曾诉盛林虎姓名权纠纷一案的请示报告收悉。经研究，我们认为，盛林虎临摹范曾绘画作品是一种复制行为。未经作者范曾同意，以营利为目的出售该复制品，侵害了范曾的著作权，盛林虎应承担侵权的民事责任。根据该案情况，其案由以定著作权纠纷为宜。

附：江苏省高级人民法院关于范曾诉盛林虎等13名被告姓名权纠纷一案的请示 [1989]民请字第6号
最高人民法院：
苏州市中级人民法院向我院请示范曾诉盛林虎等13名被告姓名权纠纷一案，经我院研究，对本案的定性和适用法律问题意见不一，特转报你院。
原告：范曾，男，57岁，天津市南开大学东方艺术系教授、主任，住天津市南开大学20楼406室。
委托代理人：郑裕国，苏州市第三律师事务所律师。
委托代理人：李小伟，苏州市第三律师事务所律师工作者。
被告：盛林虎，男，26岁，苏州市丽华丝绸印染厂描图员，住苏州市临顿路26号。
委托代理人：陆诚，苏州市第三律师事务所律师。
被告：蔡晓莹，女，20岁，原苏州市十全街120号“聚宝堂”店主。
被告：凌江，男，39岁，苏州市十全街121号“水乡画廊”店主。
被告：彭毅民，男，37岁，苏州市十全街122号兰苑工艺社经理。
被告：顾旭，女，30岁，原苏州市十全街128号“墨绿堂”店主。
被告：杨鸯，女，29岁，原苏州市十全街134号“天赐阁”店主。
被告：管燕，女，37岁，苏州市十全街161－1号“燕云阁”店主。
被告：李壮，男，24岁，苏州市十全街169－1号“半爿阁”店主。
被告：卜浩忠，男，36岁，苏州市十全街170号工艺店店主。
被告：范佩芬，女，47岁，原苏州市十全街258号“集宝斋”店主。
被告：马燕萍，女，25岁，苏州市十全街244号“寒山屋”店主。
被告：施兴冲，男，35岁，苏州市滚漾坊16号“凌霄轩”店主。
被告：尤继强，男，26岁，原苏州市十全街143－1号“锦海堂”店主。
委托代理人：尤继祖，苏州市第25中学教师，系尤继强之兄。
案由：姓名权纠纷
一、案情
1987年11月25日，著名画家范曾致函苏州市委副书记周治华，反映该市有些集体和个体户“画廊”出售其本人赝品画，对此范表示强烈不满，希望严肃查处。市委负责人对范的来信十分重视，指示苏州市文化局、苏州市工商行政管理局联合查处，并将检查情况和处理意见向主管部门请示。
同年11月30日至12月3日，两局配合沧浪区行政管理局对15家个体工艺店进行了重点检查，从本案12名被告所属的工艺店中查获仿范曾画36幅，并根据他们反映的线索从本案被告盛林虎家中查获仿范曾画4幅和分别刻有“范曾”、“仿范曾”、“摹范曾于姑苏”、“林虎敬摹”字样的篆刻体印章4枚。上述仿画和印章即被沧浪区工商行政管理局予以暂扣。12月4日经苏州市文化局鉴定，其中39幅为盛林虎仿制，每幅除盖有“范曾”名姓章外，还同时加盖“林虎敬摹”或“仿范曾”章。另有本案被告彭毅民所售“锺进士鬼趣图”1幅落款江东范曾，盖“吴草”印，非盛所仿。苏州市文化局马恒华、韩欣鉴定意见是：1、没有完全伪造的作品；2、纯属摹仿。
1988年1月14日苏州市文化局和苏州市工商行政管理局以苏文企字（1988）第2号联合向江苏省文化厅、江苏省工商行政管理局请示，认为：“1、盛林虎仿画后以营利为目的作为商品进入流通市场，又未经画家本人同意，这是扰乱文化市场的行为。2、盛林虎私刻‘范曾’名姓章是错误的。由于目前没有这方面的管理法规，根据上述情况，拟作如下处理：一、对于进入市场的40帧仿造品由工商行政管理部门作为伪劣商品收缴处理。二、对盛林虎及经售的工艺店，由工商行政管理部门进行适当的罚款，上缴国库。三、盛林虎私刻的范曾名姓章以及涉及范曾的闲章，由工商行政管理部门没收处理。今后文化市场上凡有类似上述情况的书画作品，也作同样办法处理”。同年2月1日江苏省文化厅经与省工商行政管理局会商批复同意以上处理意见。目前该处理意见尚未与当事人见面。
1988年7月19日范曾向苏州市中级人民法院提起诉讼。原告诉称：盛林虎及上列12家工艺店店主共同以牟利为目的，用“江东范曾”、“抱冲斋主十翼范曾”等落款的赝品画，公开销售，已构成侵犯原告姓名权。盛林虎未经原告授权，私刻原告的印章，盗用原告的姓名，在主观上是故意的；12家工艺店的店主明知盛林虎盗用原告的姓名，私刻印章制作赝品，但为了达到牟利的目的，不惜以鱼目混珠的手段公开出售，欺骗境外人员，他们的侵权行为，严重损害了原告艺术作品的声誉，败坏了中国画的名声。根据民法通则第99条第1款和第120条的规定，诉请法院依法公正判决。被告盛林虎辩称：因非常喜爱范曾的画风和技法，崇拜和仰慕范曾本人，故从1986年夏起专心临摹范的作品。后因家境贫寒、工资收入低、绘画用品如宣纸价格不断上涨等原因，被迫出售仿范曾画的100幅左右。现认识到是违法行为，保证今后不再发生此类侵权行为。同时愿意向范曾登报道歉、赔偿损失。其余被告中绝大多数人否认范曾对他们共同牟利的指控，辩称自己是经过批准、依法纳税并从事合法经营的个体工艺店，所出售的是仿范曾画并非赝品。
苏州市中级人民法院受理后对本案进行了审理，查明：自1986年至1987年12月3日，盛林虎根据公开出版发行的范曾画册进行仿画，然后将画芯出售给苏州十全街的个体工艺店。开始盛每幅画芯售价七、八元，以后增至十二、三元不等。至今盛承认已出售画芯约100幅左右。本案其他被告将画芯装裱后出售（工本费约13至15元），每幅公开标价几十元至一百几十元不等，个别标价高达六百多元。但出售成交价一般只有50元左右。买主大多数是来自日本、香港等地的游客。自1987年12月3日以后盛林虎已停止出售仿画。
二、苏州市中级法院的审理意见
苏州市中级法院经合议庭评议并提交院审判委员会讨论，对本案的处理有以下两种意见：
第一种意见认为，盛林虎摹仿范曾的名姓章加盖于仿画，同时又加盖仿章，其行为纯属摹仿性质，对范曾的姓名既无盗用又未假冒，不构成侵权。本案应当驳回原告的诉讼请求。
第二种意见认为，盛林虎未经范曾本人同意，以营利为目的擅自私刻范曾名姓章加盖于仿画，并将其作为商品投入流通市场，其行为属于盗用或假冒范曾姓名的行为。其余12名个体工艺店店主以营利为目的出售侵权仿画，也构成侵权。本案应当支持原告的诉讼请求。该院审判委员会倾向于第二种意见，并决定向我院请示。
三、本案有关问题调查情况
我院接受案件请示后，就本案的有关问题非正式请示了最高法院民庭，并走访了下列部门：（1）国家版权局版权司、江苏省版权管理处；（2）江苏省文化厅艺术处、江苏省工商行政管理局市场管理处和经监处；（3）江苏美术出版社、南京博物院、南京“十竹斋”文物商店，南京市文化市场管理委员会；（4）南京市鼓楼区公安分局户籍科。此外，还走访了江苏省国画院副院长喻继高、中央美院国画系蒋彩玲教授。
（一）关于是否允许出售现代画家特别是在世画家作品的临摹品问题。目前临摹在世画家作品并出售的现象很少，临摹已故画家的作品出售的较普遍。有的美术出版部门甚至公开出版临摹画册。但是窨哪些画家的作品要具有哪些条件，才可以营利性临摹，尚无明确的具体规定。民法通则第99条第1款、第120条第1款和第94条、第118条只原则性规定公民享有姓名权和著作权（版权）及相应的法律保护。而1984年6月15日文化部内部颁布的《图书、期刊版权保护试行条例》同样也只是原则性地将绘画作品列入版权保护的客体。由于有关的法律规定很不完备，给本案的审理及法律适用带来了困难。
（二）关于国画界是否存在一定的临摹规范的问题。经了解，长期以来国画界并未形成比较一致的临摹规范，根据博物院工作人员鲁力等人的谈话精神，归纳为三种做法：（1）只摹原作上的画不摹题跋、落款和印章，另加本人的落款，加盖本人的印章。如“某某仿某某笔义”、“某某敬摹某某某作品”。（2）将原作上的所有画、字、印全部摹下来，同时另加本人的落款和印章。（3）在临摹品上不加任何临摹的标记。以上三种做法在习作上是允许的。至于临摹作品，特别是第三种情况是否可以出售，多数人如中央美术学院教授蒋彩萍、江苏国画院副院长喻继高、国家版权局版权司司长沈仁干等、江苏美术出版社副社长郭廉夫等均认为不能出售，只有南京博物院工作人员鲁力，南京市“十竹斋”文物商店负责人顾凯认为可以出售。南京市场上尚未发现类似盛林虎出售仿画的情况。
（三）关于印章临摹的问题。鲁力等人认为印章所体现的篆刻艺术是一门独立的艺术形式，对印章的临摹要求采用同样的篆刻手法，任何其他手法诸如笔描都是违背篆刻临摹的要求的。但私刻私人印章、加盖在仿画上，沈仁干、最高法院的部分同志、蒋彩萍、郭廉夫、徐玉才（省工商局）、喻继高等则以为是不对的，有的则认为是侵权行为。
（四）关于仿制和复制的关系问题。关于仿制和复制的关系，画家、出版界、版权界的多数人认为仿制、临摹就是复制，司法界并未进行深入研究，得出统一的结论，南京市博物院的鲁力等人则认为两者有着明显的区别，归纳为：（1）复制是借助现代机械手段、经过复杂的工艺程序对原作进行的再制作，如印刷等。仿制则是以非直接接触的方法，靠人力目测观察对原作进行的再制作，如临摹。（2）复制可以通过机械手段大批量的进行生产；而仿制则不可能做到。（3）复制过程中只体现劳动；而仿制即使是同一仿制者对同一作品的多次仿制也包含其多次不同的创作，这正是仿制与复制的根本区别。
（五）公安部门对私人印章刻制的管理仅指下述情况，即部门或单位行政领导刻制二公分以上正楷章或签名章的，须经公安部门批准。从调查情况看，普遍认为私刻他人名姓章是侵犯公民姓名权的行为。
四、我院的几点意见
经我院民庭和审判委员会讨论研究认为，本案原告的诉讼请求虽然是诉请保护姓名权，但与版权有关，法院应该扩大审理的范围，不能就案审案，以防止出现当事人重复诉讼的情况。
关于本案盛林虎的行为是否构成侵权，有两种不同的意见。
第一种意见认为，盛林虎的行为既不构成侵犯姓名权，也不构成侵犯版权。
不构成侵犯姓名权的主要理由是：（1）一般情况下名姓章是公民姓名权的物质载体，但这不能脱离特定的民事法律关系。就本案的具体案情看，由盛林虎篆刻的这枚名姓章只是篆刻艺术品，而不是范的姓名权的体现。因为中国画有其十分独到的艺术特色，这就是字、画、印三位一体，只有三者均为上乘，才有可能被称为是中国画之佳作。同样道理，对中国画的临摹也离不开字、画、印三位一体。缺少其中任何一项，都不能称为是对原作整体的临摹，只是局部，因此，本案当事人的行为不是姓名权的问题，而是版权问题。（2）盛林虎的行为不构成对范曾姓名的盗用或假冒。盛在其所有的仿画上均加盖了仿章，明示了仿画的临摹性质，故不构成假冒。而盛在仿画上加盖范名姓章是为了临摹再现原作，显然不属于盗用范的名义，不构成盗用。至于认为盛私刻范的印章可能给范曾造成某种潜在的危险，如持印章去银行取款，甚至去诈骗，显然这不是民法研究的现实损害，更不是本案所要裁判的诉讼标的。
不构成侵犯版权的主要理由是：（1）仿制不同于复制。复制是一种创作性的劳动，而现有的版权方面的规定并未对仿制作出明确的法律限制；（2）国画界自身并未形成统一的临摹规范。据于上述两点，在版权立法尚未就原作者与仿制者之间的法律关系作出明确规定之前，责令被告承担一定的民事责任，不仅法律根据、理论准备不足，甚至连道德义务的根据也不足。
第二种意见认为，盛林虎的行为既侵犯姓名权又侵犯版权，以侵犯姓名权为主。
侵犯姓名权的主要理由是：（1）中国画虽然字、画、印三位一体，但又是可分的。其中原作者的名姓章即是原作的组成部分，更体现作者的人身特性，且是有价的，因此，它是公民姓名权的物质载体，只有公民本人有权决定自己或授权他人使用自己的名姓章。（2）侵犯公民姓名权的行为多种多样，其中包括篆刻私章的手段。（3）盛林虎侵犯范曾姓名权的主观故意是十分明显的，即以营利为目的。（4）盛林虎的手法是以假乱真：从盛林虎的仿画来看，除极少数专家以外，一般人均以为是范曾的真迹。因此，盛的行为属于侵犯姓名权中的盗用行为。
侵犯版权的主要理由是：（1）未经作者同意，以营利为目的出售仿画，已构成版权侵权行为中的非法复制。复制的手段可以多种多样，如录音、录像、照相、复印、临摹、印刷等，仿制只是其中的一种。（2）我国并非没有版权保护的法律和规定。民法通则第94条明确规定公民依法享有著作权（版权），第118条规定，著作权（版权）受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有要求停止侵害、消除影响、赔偿损失的权利。这是调整版权法律关系、审理版权纠纷案件所必须依据的一部基本法。《图书、期刊、版权保护试行条例》将绘图作品作为版权保护的客体，对作者的经济和人身权利都有比较明确的规定。但是长期以来，我国对绘画作品的版权保护十分薄弱，侵权行为时有发生，这非但不能证明“存在就是合理”的谬误，恰恰证明加强版权保护刻不容缓。
院审判委员会倾向于第一种意见。
以上意见当否，请批复。
1989年11月20日